第二节 以负面清单为契机启动审批制改革

从《总体方案》到《全面深化方案》，政府职能转型都是上海自贸区建设的基本目标之一。而在几乎所有有关上海自贸区政府职能转型的表述中，审批制改革都是首要的改革方向，由此可见审批制改革对于我国深化改革开放的重要性。

一 审批制改革：厘清政府与市场关系

如前所述，上海自贸区改革的动力之一，是政府与市场格局亟须调整的现实要求。随着利益分层和阶层固化，需要厘清政府与市场的关系来激发市场活力、增强改革动力。在厘清政府与市场关系的谱图中，取消和简化审批事项，最大限度地给市场放权，已经成为“简政放权”的核心要义。

（一）审批制与《行政许可法》

事实上，2003年通过的《行政许可法》已经为政府与市场两元划分和审批制确立起基本框架。作为以“型式化”或者“模式化”行政行为类型界分而设立的单行法，《行政许可法》是继《行政处罚法》之后，围绕近现代行政法“控权”思路而确立的单行法。其中，对行政许可的定义为“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。在此意义上，不管行政作用方式的名称究竟是行政许可、行政审批或者核准，只要符合《行政许可法》对于行政许可的界定，都应当纳入《行政许可法》的调整范围，遵循行政许可从设定到实施的法律要求。

1．行政许可设定的排他范围

行政许可的设定条款是该法的特色之处。《行政许可法》第十一条规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”这一条款虽是在“行政许可的设定”章节之下，却可理解为设定行政许可的一般性原则。随之《行政许可法》第十三条规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”这一条款殊为重要。尽管在形式意义上有“裁量性”，似乎通过“可以不设行政决定”的规范表述暗含设定行政许可的立法选择权，但实际上明确排除了包括自主决定、市场调节、自律管理和事后监督可以实现的四类事项。从规制理论看，政府对于市场的介入方式，摇摆在从“全面禁止”到“完全自由”的两极之间。通常认为，许可是最接近高度管制的规制方式，采取个案式的事前核准来影响市场主体获取主体资格或者行为资格的准入要件。从必要性原则（Principle of Necessity）或者较小侵害原则（Less Restrictive Doctrine）的角度看，是在同样可以实现管理目标的前提下，选择对市场、社会或者相对人权利影响较小的方式。

2．《行政许可法》颁布之后的行政审批制度改革

从实际状况看，我国行政审批制度改革在《行政许可法》颁布之后取得一些实效，但从《行政许可法》第十一条和第十三条来看，因为其所确立的标准本身具有宽泛性；再从根本上看，我国的行政管理体制确实对行政审批有较强的依赖性，这样涉及深层次的行政审批制度改革，可能会受到一定的阻力。因此，尽管《行政许可法》从颁布到实施经历了较长的过渡时间，但行政许可的清理进程明显存在难度。2004年，国务院宣布，根据有效管理的需要，决定保留部分属于政府内部管理事务的“非行政许可审批事项”，同时明确随着社会主义市场经济体制的逐步完善，对这些非行政许可审批事项要逐步取消或作必要调整。这可以看作一种现实的妥协。

比如国务院在开展行政审批制度改革过程中，陆续取消和调整了一批非行政许可审批事项。但一些部门通过各种形式又先后设定了一批非行政许可审批事项，其中既有属于政府内部管理事务的事项，也有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项。2014年《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》指出：“这些审批事项，设定和实施不够规范，不利于激发市场活力，增强发展动力。按照行政审批制度改革工作要求，国务院决定对各部门现有非行政许可审批事项进行清理。”根据该《通知》，清理对象是已向社会公开的国务院各部门行政审批事项汇总清单所列非行政许可审批事项。根据审批对象的不同，这些事项包括面向公民、法人或其他组织的审批事项和面向地方政府等方面的审批事项。工作目标是最终将面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项取消或依法调整为行政许可，将面向地方政府等的非行政许可审批事项取消或调整为行政内部审批事项，不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。

二 负面清单管理模式与市场准入机制

《行政许可法》颁布14年之后，我国审批制改革有所突破，除了明确要求取消“非行政许可审批”这一审批类别，国务院还颁布了针对外商投资和内外商一致适用的审批事项名单，可谓市场准入调整的一次强劲洗礼。在这一过程中，上海自贸区引入的“负面清单管理模式”，不仅是上海自贸区制度建设中的最大亮点，也是深层次撼动行政审批制度改革的基石。

（一）上海自贸区设置之初的负面清单

负面清单（negative list）是“负面清单管理模式”的简称，相当于投资领域的“黑名单”，列明禁止或限制投资的领域和产业。对于上海自贸区制度中的“负面清单管理模式”而言，它最初仅仅是针对外商投资“准入前国民待遇加负面清单管理模式”的简称。

1．针对外商投资的准入机制

从制度设计初衷看，上海自贸区所确立的负面清单制度仅针对外商投资而言。由于外商投资不仅涉及一国的经济发展，也关乎其政治安全。因此，各国都将对外资管理视为主权范畴内的事项，即使像欧美这样的发达国家，对外资进入也有严格的准入标准，这便是国际投资法上的“市场准入”（Market Access）。不过，国际社会没有形成如世界贸易组织（WTO）协议般对各成员具有普遍拘束力的国际投资法典，也没有像WTO这样的国际组织真正覆盖性地规制各成员国际投资的行为，因此，允许外资进入本国哪一类企业，享受何种待遇，这主要依据各国的国内法以及双边和多边国际投资协定。对于外资在本国究竟享有哪种待遇，标准不一，其中“国民待遇”是国际通行规则中较为常见的标准。上海自贸区制度建设中的负面清单管理模式，旨在实现外商投资在准入前的国民待遇。

2．准入前和准入后的国民待遇

按照国际通行做法，双边或多边贸易投资协定中对外资采取国民待遇的形式主要有两种：一是“负面清单”做法，即仅仅对特定产业或幼稚产业予以例外保护；二是类似WTO《服务贸易总协定》第十六条采用的“正面清单”方法，除经东道国特别同意，外资在准入前阶段不适用国民待遇。也有学者将之界定为国民待遇在外商投资“准入”和“营运”的阶段——前者称为“准入前国民待遇”，指在企业设立、取得、扩大等阶段的国民待遇；后者则是“准入后国民待遇”，仅限于外资企业在东道主政府承诺对外资开放的领域进行运营阶段给予的国民待遇。虽然受到一定推崇，但从现实看，不存在绝对意义上的“准入前国民待遇”。大多国家在宣布给予准入前国民待遇的同时，会公布一份限制外资准入的清单。只有在这份清单列举的领域之外，外资才与内资有同等准入权——这就是所谓的“负面清单”。由此可见，上海自贸区的负面清单管理模式正是对外资引入给予“准入前国民待遇”时的配套措施。

3．国际法意义和国内法意义的区分

从法律角度看，负面清单可分为国际法意义上的负面清单和国内法意义上的负面清单。前者是指在自由贸易协定中用于列明服务和投资承诺的一种方式，通常体现在双边或者多边的贸易投资协定中。最早采用“准入前国民待遇加负面清单”模式的是《北美自由贸易协定》（NAFTA），将凡是针对贸易、投资与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单明确列明。而国内法意义上的负面清单主要是指某一国家自行针对外国投资准入予以清单式列举的一种方法。从世界范围来看，美国、英国、加拿大、澳大利亚等国并没有这种国内法意义上的外国投资负面清单。即使采用国内法意义上的外国投资负面清单的国家，也只是极少数国家（如菲律宾、印度尼西亚等）采取了和上海自贸区负面清单一样的方式，单独制定有针对外国投资准入管理措施的负面清单。

（二）负面清单在规范意义上的内涵解读

尽管一开始仅仅涉及外商投资，但作为调整政府与市场关系的抓手，负面清单模式一经确立，即作为上海自贸区建设的核心制度，并日渐显现溢出效应。从法学视角看，“负面清单”在权利义务配置层面的规范内涵还需要进一步解读。

1．“负面清单”与“准入特别管理措施”

严格意义上说，“负面清单”只是一种形象的表述，而非精准的规范概念。2013年8月27日，全国人大常委会第四次分组会议在审议《授权决定（草案）》时，就有委员提出：“负面清单的含义不清楚，建议用法律语言予以明确。”同年8月30日，全国人民代表大会常务委员会通过的《授权决定》便将“负面清单”表述为“国家规定实施准入特别管理措施”，赋予其实质内涵。这样，“负面清单”就成为将“准入特别管理措施”及其适用范围以清单方式加以列举的形式。

这之后，不少规范开始用“国家规定实施准入特别管理措施”或者“准入特别管理措施”的概念，来替代或者解释“负面清单管理模式”。比如《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》就舍弃“负面清单”的概念，代之以“准入特别管理措施”；而《上海自贸区管理办法》虽然在第十一条设置“负面清单管理模式”的条目，但是具体行文都以“准入特别管理措施（负面清单）”的形式来解释。被喻为上海自贸区建设“基本法”的《上海自贸区条例》规定：“自贸试验区内国家规定对外商投资实施的准入特别管理措施，由市人民政府发布负面清单予以列明，并根据发展实际适时调整。”从上海市人民政府2013年和2014年出台的两份负面清单看，名称都是用“准入特别管理措施（负面清单）”来这解释两者之间的关系。这一做法延续至自贸区扩容之后颁布的《国务院办公厅关于印发〈自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）〉的通知》, 由此也成为负面清单在规范意义上的表述形式。

2．“准入特别管理措施”与“不符措施”

相比“负面清单”, “准入特别管理措施”从概念角度揭示了该类措施是就准入进行特别管理，这从表述中就可看到对特定监管领域在权利义务构架中的定位。此外，国际贸易或投资协定中常用的“不符措施”（non-conforming measures），也经常被用来指称类似的准入特别管理措施。上海自贸区《总体方案》提出：“探索建立负面清单管理模式。借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式。”可见，负面清单所列举的准入特别管理措施，正是对外商投资采取的与国民待遇等不符的准入措施。所谓“特别”，就是与国民待遇等不符的含义。

3．“准入特别管理措施”的具体列举

在《准入特别管理措施（负面清单）》出台之前，“准入特别管理措施”究竟包括哪些类型，并没有全面的梳理。相关规范只是提及可能的类型。比如《国务院决定》讲道：“《扩大服务业开放，暂时调整《中华人民共和国船舶登记条例》……规定的有关行政审批以及有关资质要求、股比限制、经营范围限制等准入特别管理措施。”由此可见，有关行政审批以及有关资质要求、股比限制、经营范围限制等措施属于准入特别管理措施。《上海自贸区条例》也写道，“自贸试验区在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务、社会服务和一般制造业等领域扩大开放，暂停、取消或者放宽投资者资质要求、外资股比限制、经营范围限制等准入特别管理措施”，也对准入特别管理措施有所提及。

三 负面清单管理模式的制度推进和复制推广

负面清单管理模式的推进，涉及对那些与国民待遇不符的准入特别管理措施的细致厘定。形式上是清单式文本的公布，实质上则是对涉及具体外商投资领域的政府职能及其权限进行重新洗牌。

（一）负面清单的制定和推进主体

尽管上海自贸区是国家自贸区在上海地理意义上的先行先试，但是上海市政府对于推进自贸区制度，尤其是在负面清单制度推进上可谓厥功至伟。这一方面是来源于《总体方案》的期许，另一方面上海自身也不遗余力地通过地方性法规和规章来强化对负面清单公布的法定责任。

从国务院层面看，尽管《批准通知》和《总体方案》概括授权上海市人民政府在推进上海自贸区负面清单管理模式的基本职能，但具体而言，究竟哪些是与国民待遇不符的准入特别管理措施，由谁来承担部门协调、事项梳理以及发布措辞精细的清单责任，并不十分明晰。倒是作为地方政府规章的《上海自贸区管理办法》和地方性法规的《上海自贸区条例》更为明确。《上海自贸区管理办法》第十一条第3款规定：“自贸试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单），由市政府公布。外商投资项目和外商投资企业备案办法，由市政府制定。”《上海自贸区条例》第十三条第1款规定：“自贸试验区内国家规定对外商投资实施的准入特别管理措施，由市人民政府发布负面清单予以列明，并根据发展实际适时调整。”同时，第3款规定：“外商投资项目和外商投资企业的备案办法，由市人民政府制定。”《负面清单》2013版的初具形态，与2014版的成功瘦身，构成了上海自贸区制度建设中的重大成果。

当然，上海市政府作为负面清单的制定和颁布主体，一开始也存在合法性层面的疑问。从管辖事项看，负面清单作为对外商投资的重大调整战略，涉及不少对中央事权的调整。从规范层面看，“准入特别管理措施”经常被置于“国家规定”层面上运用。即便出于制度创新需要，对国家规定的准入特别管理措施予以暂停适用或者暂时调整，已然涉及对原有“国家规定”的改变。从授权依据看，《上海自贸区管理办法》自身存在授权主体与被授权主体竞合状态；而《上海自贸区条例》虽然形式上属于地方人大对地方政府的授权，但授权事项本身有超越授权职权之虞。从时间上看，《上海自贸区条例》的颁布更是晚于2013年版的《负面清单》。颁布主体的合法性问题，直到国务院以办公厅名义印发《负面清单》时才在中央和地方事权层面得到缓解。不过，它依然涉及对全国人大及其常委会层面立法的调整问题。

（二）上海自贸区《负面清单》的文本及其调整

从负面清单所涉及的形式文本落实和实体事项推进角度看，上海市政府公布的2013版及2014版的《负面清单》，可谓对自贸区制度建设和政府职能转型推进做出了极其重要的贡献。尽管从党中央和国务院各类决议、文件到上海市地方性法规、规章和各类规范文件，凡是言及上海自贸区建设势必强调负面清单管理模式，但直至《负面清单（2013版）》公布之前，谁都无法明确这一具体制度的形态和内容。2013年9月29日，《上海市人民政府关于公布〈中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）〉的公告》（简称《负面清单（2013版）》）发布，尽管社会各界对此褒贬不一，但它明晰了负面清单管理模式的很多制度走向。

1．初具形态：《负面清单（2013版）》

首先，从体例上看，按照《国民经济行业分类及代码》（2011年版）进行分类编制，共包括18个行业门类，其中排除两个不适用负面清单模式的行业门类。从体例设计看，以门类—大类—中类—特别管理措施为路径，列明特别管理措施190项。其次，从内容看，《外商投资产业指导目录（2011年修订）》是上海自贸区外商准入特别管理措施的蓝本。在界定标准上，与《外商投资产业指导目录》按鼓励类、限制类和禁止类来规范外商投资市场准入的三种类型存在逻辑上的困顿不同，负面清单采取“非此即彼”的原则，剔除鼓励类项目，仅在清单上列明禁止类和限制类；除此之外，都享有准入前国民待遇。再次，从保留条款看，“说明部分”设置了对负面清单之外的概括性保留。它包括两类：一类是全部禁止的事项，包括禁止（限制）外商投资国家以及中国缔结或者参加的国际条约规定禁止（限制）的产业、禁止外商投资危害国家安全和社会安全的项目、禁止从事损害社会公共利益的经营活动；另一类是特殊的保留事项，要求“自贸试验区内的外资并购、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资，应当符合相关规定要求；涉及国家安全审查、反垄断审查的，按照相关协议或协定的规定执行”。

2．瘦身调整：《负面清单（2014版）》

面对纲领性的制度架构和复杂的利益配置格局，《负面清单（2013版）》虽然初步确立起“负面清单管理模式”的体例框架和具体内容，但遭质疑声也很大。为了弥补这些缺憾，也是基于一段时间的经验积累和制度反馈，《负面清单（2014版）》于2014年7月1日公布。《负面清单（2014版）》核心内容涉及以下调整。

首先，对负面清单的内外领域和法律关系做出细微调整。《负面清单（2013版）》规定：“对负面清单之外的领域，将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。”据此，负面清单对于外商投资企业的备案制改革仅仅针对合同章程。而《负面清单（2014版）》则规定：“对负面清单之外的领域，按照内外资一致的管理原则，外商投资项目实行备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准的除外）；外商投资企业设立和变更实行备案管理。对负面清单之内的领域，外商投资项目实行核准制（国务院规定对外商投资项目实行备案的除外）；外商投资企业设立和变更实行审批管理。”这不仅强调内外资一致的管理原则，更是将原来外商投资企业围绕合同章程的备案制改革，转变为“外商投资企业的设立和变更”。

其次，在立法依据上，增加了《中国（上海）自由贸易试验区进一步扩大开放的措施》（以下简称《扩大开放措施》）作为立法依据。尽管《扩大开放措施》只是对负面清单立法依据的增加，并没有从根本意义上改变上海自贸区负面清单立法依据，但《扩大开放措施》由国务院批准，涉及对31条开放措施的肯定，为《负面清单（2013版）》的“瘦身”提供了指引。

再次，针对学界和实务界普遍认为《负面清单（2013版）》存在“庞杂冗长”的批判，修订后的《负面清单（2014版）》着重进行“瘦身”工作，特别是管理措施由原来的190条调整为139条，较2013版减少了51条。此外，清单中无具体限制条件管理措施由55条大幅缩减为25条，并明确了部分无具体限制条件管理措施的条件。尽管“瘦身”并不直接等同于开放度问题的全面解决，以中美BIT谈判标准衡量负面清单的开放度和透明度也显然不能仅仅落脚于条款的数量，而要对相应产业的开放度进行细分和量化并以国际标准加以评估，但特别管理措施在数量上的限缩确实意味着对外资市场准入的进一步放宽，并且意味着对负面清单所涉及的特别管理措施给予了更为精深的梳理。

（三）溢出效应：自贸区通行《负面清单》和《国务院负面清单意见》

2015年4月20日，《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》公布，被称为《负面清单（2015版）》，在沪、津、闽、粤自贸区通用。《负面清单（2015版）》依据《国民经济行业分类》划分为15个门类50个条目122项特别管理措施，其中特别管理措施包括具体行业措施和适用于所有行业的水平措施。相比上海自贸区的《负面清单（2014版）》，此番四大自贸区共用的《自贸试验区负面清单》，门类减少3个，特别管理措施减少17条，缩短12.2%。在《外商投资产业指导目录》基础上，《自贸试验区负面清单》还取消放宽了对18个行业的投资限制。

《自贸试验区负面清单》之外的领域，在自贸区内按照内外资一致原则实施管理，并由所在地省级人民政府发布实施指南，做好相关引导工作。值得关注的是，《自贸试验区负面清单》中未列出的与国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、特殊手续和税收相关的特别管理措施，按照现行规定执行。自贸试验区内的外商投资涉及国家安全的，须按照《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》进行安全审查。

2015年10月2日，《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》（国发〔2015〕55号）（以下简称《国务院负面清单意见》）公布，明确负面清单主要包括市场准入负面清单和外商投资负面清单。国务院以清单方式明确列出在华境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，以及各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。市场准入负面清单包括禁止准入类和限制准入类，适用于各类市场主体基于自愿的初始投资、扩大投资、并购投资等投资经营行为及其他市场进入行为。对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续；对限制准入事项，或由市场主体提出申请，行政机关依法依规做出是否予以准入的决定，或由市场主体依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入；对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。