第三节 责任保险发展的国际经验

在医疗责任保险以及环境污染责任保险领域，美国和德国等发达国家都有20年以上的发展历程，法律体系较为完备，文献众多，可资借鉴。但是，我们用Google学术引擎搜索关键词“Food Liability Insurance”，没有一篇英文文献，在中国学术期刊网CNKI中搜索“食品安全责任保险国际经验”，虽有几篇文献，但没有一篇有英文出处。目前，国外讨论较多的食品召回保险（Food Recall Insurance）属于产品质量保证保险，产品质量保证保险和产品责任保险属于完全不同的领域。所以，食品安全责任保险的国际经验无从谈起。

一 医疗责任保险发展的国际经验

目前，国际上有关医疗责任的认定原则，大致可分为两种，一种是过错赔偿（Compensation of Damage），即在侵权认定基础上由侵权责任方承担赔偿责任，相应风险多经由医疗责任保险市场机制分摊；另一种是无过错赔偿（No-fault Compensation），赔偿无须责任认定，一旦病人被侵害，医疗服务提供方即需承担赔偿责任，风险多通过医疗服务提供方组成的非营利组织或国家专用基金加以分散。在过错责任赔偿原则下，又因为法律体系、文化、医疗保障等差异，衍生出不同的纠纷解决机制，一些以诉讼为主，一些以调解为主。同时，医疗责任风险的分摊方式也受到基本医疗保障筹资和提供模式的影响。在由政府主导的国民健康保险体系下，医疗责任赔偿多由国家专用基金保障；在以私人健康保险为主的经济体中，私人保险市场承担了大部分的医疗责任赔偿。

本节以医疗责任认定原则、医疗纠纷解决机制、医疗责任保险组织形式为主线，对国际发展经验进行探讨。

（一）医疗责任认定原则

关于医疗责任的认定原则，OECD大多数国家使用的是过错责任原则，在医疗服务提供方（以下简称“医方”）侵权情形下，由医方承担赔偿责任，若医方无责，则无须承担，美国、德国、法国等都使用这种原则。OECD少数国家使用无过错责任原则，法庭对医疗机构责任的评估不是对受害者提供补偿的前提，补偿的触发机制是伤害本身或伤害本可被避免的事实，如丹麦、芬兰、瑞典。

美国目前有很多关于从过错责任向无过错医疗责任转变的讨论。美国曾经发生过三次医疗责任保险危机，分别为20世纪70年代中期、20世纪80年代中期、21世纪初期，危机使得美国反思其医疗责任法律制度，对其进行改良乃至尝试从过错责任原则向无过错医疗责任的转变。以第三次危机为例，医疗责任保险业2000～2003年连续四年亏损，赔付率分别为106%、126.8%、118.9%和107.3%，很多公司选择减少业务乃至退出市场，彼时最大的医疗责任保险公司圣保罗在2001年11月宣布退出市场，因为承保损失已威胁到其偿付能力。保险市场萎缩，未退出者为了弥补亏损和应对高风险，快速提高保费。医生面临买不到、买不起医疗责任保险的困境，一些医生被迫提前退休、迁移至诉讼少发区、无保险执业或者放弃风险高的诊疗项目，高风险专业如产科/妇科尤甚。在宾夕法尼亚州，18.6%的产科/妇科医生选择放弃产科/妇科诊疗，西弗吉尼亚州的这一比例约为20%。很多医院、养老机构和其他医疗服务机构也被迫关闭或缩减业务范围。

在美国，认定医疗过错责任带来了昂贵的司法成本，这是导致医疗责任保险危机的重要原因。据咨询公司蒂林哈斯特（Tillinghast）估计，美国2001年的侵权制度成本为2050亿美元，约占GDP的2%, 1970年和1950年的比例分别为1.3%和0.6%。2001年的人均侵权制度成本为721美元，而1950年仅为12美元。医疗失职诉讼成本增长迅猛，1990～2000年增长了140%，而且效率不高，1美元中仅46美分用于补偿原告（受害病人），其中22美分为经济损失，24美分为非经济损失；余下54美分中，19美分为原告律师费，14美分为辩护成本，21美分为管理费。另外，法庭对医疗过失诉讼的裁决额也不断增加，就中位数而言，1995年为50万美元，2001年上涨到100万美元，上涨了100%；平均裁决额从1995年的200万美元增加到2001年的390万美元，增长了95%；大额裁决呈不断增加趋势，2001年100万美元以上的判决额占比54%，而1995～1997年该比例仅为36%。

基于以上认识，学者们开始设计旨在修订甚至替代侵权法赔偿模式的新的改革方案，其中引入无过错医疗责任是更为彻底的改革举措，颇为引人注目。无过错医疗责任的认定不再要求患者证明过失，而只需证明遭受医疗伤害之事实、伤害达到法定程度、医疗行为与伤害结果之间存在因果关系，即可获得损害赔偿。在实施了无过错医疗责任原则的代表性国家，如丹麦、芬兰、瑞典，制度运行效果良好。

无过错医疗责任的改革主张已在美国部门州法中得以实践，其中最为典型的是弗吉尼亚州和佛罗里达州采用的“无过错责任的有限版本”（Narrow Versions of no-Fault Liability），即：分娩过程中遭受神经系统损伤的婴儿提供无过错赔偿，而无须考虑医疗机构或医务人员是否存在过失。但是，也有学者认为，根据无过错医疗责任制度确定损害赔偿的范围十分困难，很多医疗行为对人体造成的损害并不一致，要确定统一的保险赔偿范围几乎不可能，例如，在美国已经开展无过错医疗责任制度的弗吉尼亚州，“其运行和花费简直就像是一个可怕的梦魇”。

（二）医疗纠纷解决机制

对于医疗纠纷解决的机制，不同国家因其医疗责任认定原则、损害赔偿标准、文化、医疗保障体制等差异，形式各异，有些以诉讼为主，如美国；有些采取非诉讼解决方式，以调解为主，如德国、法国。

大量研究者认为美国高昂的诉讼成本是导致医疗责任保险危机的重要原因之一，美国在反思其侵权责任法律制度并加以修补的同时，也在采取其他一些措施来解决纠纷，重要的举措之一是寻求诉讼之外的替代性纠纷解决机制，以加快纠纷解决进程，使受损患者及时获得补偿。

尽管德国也实行过错责任原则，但医疗纠纷以调解为主且判决额不高。一方面是因为德国不鼓励精神损害赔偿，另一方面在于德国特色的诉讼成本分摊机制。尽管德国为大陆法系国家，但对于医疗纠纷，却遵循判例法，无陪审团。德国的精神损害赔偿额一直较低，法官依据既往多种损害判定结果核定标准来确定精神损害赔偿额，虽然近几年严重损害的赔偿逐渐增加，如出生时误诊导致的严重身体和精神残疾赔偿金从32.5万美元增加到65万美元，但一般损害赔偿金基本无变化，如损失一个肢体赔偿26000美元，一只眼睛赔偿52000美元。德国律师们认为，由于仅8%的医疗损害纠纷最终诉诸法庭，判例法下，只有这些案件可能提升损害赔偿金。在德国，败诉方须承担胜诉方的出庭、律师费等诉讼费，但若要求的赔偿明显高于判例标准，即使胜诉，也要与败诉方分摊诉讼费用。

另外，德国设立了独立调解中心，由州医学协会管理，因其独立性而赢得了广泛信任和尊重。调解中心的组成人员为律师和医生，并且都是由志愿服务的医生提供无偿的专业认定。大多数情况下，受害人会直接向医师或医院的责任保险公司提出索赔申请，如果对结果不满，可提起诉讼或向调解中心提出调解申请。患者通常会选择后者，因为调解中心提供免费服务。如果调解委员会的调解结果仍不令患者满意的话，患者可以不接受调解结果，将案件直接诉至法院，但如果败诉需承担诉讼费用，包括案件受理费、胜诉方的诉讼费用以及自己的律师费用，而且德国不允许律师按胜诉额收取费用。如果调解中心认定医生或医院确实对患者的损害负有责任，患者可以根据该认定再向责任保险公司提出索赔申请。对于此种案例，85%经由调解中心即可核定达成赔偿结果，只有15%会诉诸法庭，而法庭的判决结果通常与调解中心结果无异。因此，德国大部分的医疗纠纷不会诉诸法庭，或由受害人与保险公司直接协商，或由调解中心核定解决。调解中心除了为受害病人提供索赔建议外，还会收集他们经手案件和由联邦医学协会规整的相关数据，以防止医疗失误。同时，社会保险机构也依法向被保险人提供咨询服务，并为案件提供认定建议。

并且，德国社会安全网十分健全，在一定程度上降低了医疗责任赔偿诉求。医疗事故受害人从社会保险或私人保险处获得医疗费用补偿，其雇主或保险提供无上限的病假补偿，若残疾则享受社会养老保险提供的慷慨的伤残养老金，甚至还可获得一些福利补贴。因此，受害人对医疗损害赔偿的诉求较低。

（三）医疗责任保险的组织形式

第一，法国医疗责任保险的组织形式。

为了保证医师和医疗服务机构在大额索赔后继续有能力运营，法国以立法形式规定医疗责任保险的强制性。2002年3月4日通过的法案（Kouchner Act）规定，若某一医疗机构被保险公司拒保两次，可诉诸“Bureau Central de Tarification”为其向保险机构投保设定相应费率。法案实施后，保险公司大规模退出市场，保费激增（增长率有时达600%，对700家私营医疗机构的投保形成威胁），临时联保体（Groupement Temporaire des Assureurs Médicaux, GTAM）应运而生，该联保体由19家保险公司和3家再保险公司组成。2003年6月，GATM又被另一个再保联保体临时取代。

事实上，强制保险通常是为了保证受害者可获得足额赔付，而这种机制又促成了医疗机构的强大需求，但这种需求很难仅通过市场供给达到均衡。这意味着，强制保险下市场只能提供初步供给，政府支持不可或缺，可能是更有力的政府干预，更具结构性的共担机制，以保证医疗机构获得适宜保障、风险可保性以及全体保险机构的偿付能力。从这个层面来看，需要设计特定机制，以确保引发大额索赔的高风险得到保障，提高补偿机制可靠性。法国在这方面提供了一些经验，2002年3月法案设立了公共保证基金（Public Guarantee Fund），资金主要来自议会拨款，为医患双方均无责的受害方提供补偿，同时加快并保证有责情形下的赔偿，将部分责任和风险从医疗服务方和保险公司转移到公共保证基金。法案缩短了私营保险的保险期限，并将特定风险的担责方从私营保险公司转移到公共保证基金。法案要求所有医疗服务提供方都要购买责任保险，但终止了出生误诊带来的执业责任，并为产科医生提供了一个由社会保险支付部分保费的政府补贴性责任保险，还将医院感染引发的25%及以上的机能丧失责任从医疗服务提供方转移到公共保证基金。

第二，美国医疗责任保险的组织形式。

美国在经历了三次医疗责任保险危机之后，很多私人保险公司被迫退出医疗责任保险市场，市场萎缩，保费激增，导致很多医疗机构或医生买不起或买不到所需责任保险，医疗责任保险的可得性受到影响。在此背景下，相互公司（大多为医生所有）得以发展。由于专业性的原因，医师协会建立的相互公司被认为可以比传统私人公司以更低的价格提供医疗责任保险，并且其非营利性意味着无须为股东分红。另外，由医师所有的组织结构还具备优于营利性组织的其他优势，例如对医生的诊疗行为更了解，对法律惯例更熟悉，这些相对优势有助于减少信息不对称带来的负面影响。并且，非营利的相互公司的运营理念和文化不同于传统营利性私人保险公司，因而被认为更倾向于采用更优的风险评估和分散机制。如今，美国医疗责任保险市场由四种形式的组织构成：传统私人保险公司、医疗提供者所有集团（包括医生和医院）、替代性风险转移组织以及联合承保协会（Joint Underwriters Associations, JUAs）。2003年，互助公司（大多为医生所有）的业务约占美国整个医疗责任保险市场的60%。替代性风险转移组织多采用诸如自保、联营、离岸专属（自保）公司等形式。JUAs为州赞助的基金池，旨在将风险在成员间分散，为那些负担不起医责险的医疗服务机构提供“市场的兜底机制”（Market of Last Resort）。一些州的JUAs采取病人补偿基金（Patient Compensation Fund, PCF）形式，即公共医疗责任保险计划，旨在为超过私人保险承保限额或自保额之上的风险提供保障。因此，PCF可以降低一级市场的损失波动率并为州内的受损病人提供足额保障。经过多年发展，为了限制责任累积，PCF逐渐从现收现付制过渡到完全基金积累制。一些研究发现，PCF提高了医疗责任风险保障的可得性。

第三，英国医疗责任保险的组织形式。

在英国，与国民健康计划（National Health System, NHS）相对应，国家保障基金在分担医疗责任风险方面发挥着重要作用。从20世纪90年代开始，英国专属国家基金为在NHS医院工作的医生提供医疗责任保障，补偿建立在诊疗疏忽索赔及其相关的经济损失基础上。在此体系之外，NHS的全科医生及私人医院、医生的责任风险则主要被其他三种类型的医疗责任防御组织（Medical Defense Organizations, MDOs）所覆盖。医疗责任防御联盟（Medical Defense Union）在由索赔自由裁量基金和其他法医学事务支撑的保险基础上提供补偿，其他两类为医疗责任保护社团（Medical Protection Society）和苏格兰医疗与牙医防御联盟（the Medical and Dental Defense Union of Scotland），它们只提供自由裁量基础上的补偿。另外还有很少数量的保险公司为医生提供专业的医疗责任保险。

第四，北欧国家医疗责任保险的组织形式。

丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家推行的是无过错责任体系，法庭对医疗机构责任的评估不是对受害者提供补偿的前提，补偿的触发机制是伤害本身或伤害本可被避免的事实。在此体系下，医疗责任风险或通过商业保险公司加以分散，或由非营利保险组织提供保障，如丹麦、芬兰。芬兰于1987年建立的病人保险中心，是一个承保医疗责任风险的保险公司组成的共保体，同时也为保险机构的偿付能力提供保障。也有一些国家采取国家财政资金保障模式，如瑞典。

二 环境污染责任保险发展的国际经验

无论是大陆法系的德国还是普通法系的美国，最初环境污染责任保险都被包含在一般责任保险中，到了20世纪80年代，保险公司突然面对大量的慢性、长期潜伏性的环境污染损害的保险赔偿，所以不得不最终将环境责任从传统的一般责任保险中予以排除，而另外独立发展环境污染责任保险，以专门应对环境污染责任的可保性问题（白江，2015）。

Dybdahl和Taylor（1996）认为环境风险暴露的特征包括：（1）难以识别；（2）风险暴露和损失之间一般没有明显的因果关系；（3）潜伏期长；（4）对损害担心造成的影响达到甚至超过了损害本身；（5）在任何一个时刻都很难测度损害程度；（6）环境损失通常高昂，还可能是巨灾；（7）由于污染物积累和移动，环境损失经常会随着时间而扩大。

环境风险的上述特征使之难以满足可保风险条件，为了提高环境风险的可保性，目前一些国家已形成了较为完善的法律体系和规范的运行机制，可供环境污染责任保险的后发国家参考。

（一）实施方式

第一，构建环境立法体系。20世纪60年代前，环境风险在美国基本上被忽视，这很大程度上是由于没有人需要承担环境污染成本。为了遏制日益严重的环境破坏，美国政府加强了环境保护力度，在《清洁水法》（1972）、《资源保护和恢复法（RCRA）》（1976）、《清洁大气法》（1977）、《环境应对、赔偿和责任综合法案（CERCLA）》（1980）等相关法律法规中，采取了排污收费原则和针对财产所有者的严格责任制度。《资源保护和恢复法》授权美国环保局对有害物质“从摇篮到坟墓”进行全程监管，《环境应对、赔偿和责任综合法案》引入了追溯制度、连带责任和无过错责任，RCRA法案、CERCLA法案和《地下储油罐法》还规定了土壤污染物的清理责任（陈冬梅、夏座蓉，2012；贾爱玲，2012）。

德国是大陆法系国家对环境立法的代表。1991年1月1日起生效的《环境责任法》为解决环境损害责任的因果关系认定、加害人有无故意或过失的判断、加害行为有无违法性的判断、各个污染源的责任比例以及加害人可能会因赔偿责任过重而无力支付等问题提供了法律依据（王明远，2000）。德国于2007年颁布了《避免和修复环境损害法》（简称《环境损害法》）。该法突破了按传统的民法和环境法一般只对由环境污染事故造成的个体权益损害（包括对个体的物、人身或一定财产权利的损害，也即私权益的侵害）进行侵权损害赔偿的制度局限性，明确规定了当环境污染将要或者已经造成严重的环境损害（包括对土地的污染、对水的污染或对生态多样性的损害），从而侵害了整体的生态环境或生命共同体，也即侵害了整个社会的权益，而非个人的权益时，环境责任者针对政府环境管理部门须负担避免将要发生或清理已经发生的严重环境损害的义务或返还政府部门采取避免或清理措施后所发生费用的责任。在严格划分公法和私法的德国，这一法律所规定的是一种公法上的义务，而不是私法上的，也即民法上的义务（白江，2015）。

对于环境责任的严格规定和对环境污染的严厉处罚，促使企业主动寻求风险转移手段来降低经营过程中的环境风险。

第二，逐渐扩大强制保险的覆盖面。

20世纪60年代起，美国针对有毒物质和废弃物的处理企业推行环境污染责任强制保险。1976年的《资源保护和恢复法》授权国家环保局在其发布的行政命令中，要求业主就日后对第三人的损害赔偿责任和关闭估算费用等进行投保。美国法规要求工程的承包商、分包商和咨询设计者投保相应的环境污染责任保险，才能取得工程合同；还要求土地填埋设施的管理者、地面储存和土地处理单位的管理者为非突发或非事故性事件（如渗漏和对地下水的渐进性污染）购买保险，在美国的50个州中，已经有45个州出台了相应的危险废物强制责任保险制度（别涛、樊新鸿，2007）。

1991年1月1日生效的德国《环境责任法》开始在特定的领域实行环境污染责任强制保险，表现为：一是该法以附件方式列举了存在重大环境责任风险的设施名录；二是该法第19条明确规定，列入特定名录设施的经营者必须采取责任保证措施，包括与保险公司签订损害赔偿责任保险合同，或由州、联邦政府、金融机构提供财务保证或担保等。对于特定名录设施的所有人来说，环境污染责任保险几乎成了法定强制性义务（蓝寿荣，2013）。另外，按照德国的《循环经济法》、德国的《垃圾废物处理条例》第6条规定对于从事垃圾废物的收集、运输、储存、加工与处置的企业适用强制责任保险，包括环境污染责任保险、经营责任保险和车辆责任保险。另外，按照德国的《循环经济法》、德国的《危险废物的收集和运输许可条例》第7条第2款第1项规定，从事危险废物的收集和运输的企业在申请经营许可证时必须提供相应的责任保险证明，包括环境污染责任保险和车辆责任保险（白江，2015）。

从美、德两国环境污染责任保险的实践看，对强制保险的推动是渐进的，强制保险仅在特定的领域或特定的行业实施。

（二）保险责任

第一，对保险责任细分。环境风险责任较为复杂，为了提高环境风险的可保性，美、德等国在立法实践和保险业实践中对保险责任进行了细分。美、德等国的环境污染责任保险主要分为两类：环境损害责任保险和自由场地治理责任保险。前者承保被保险人因其破坏环境造成邻近土地上任何第三人的人身或财产损害而应当承担的赔偿责任；后者则承保被保险人因其污染自有或使用的场地而依法支出的治理费用，一般针对公法，即国家机构要求造成损失方对环境进行治理的费用及责任追偿（贾爱玲，2012）。到了20世纪90年代中期，环境保险产品在美国市场上已经比较普遍，种类也很丰富。有针对不同行业的，包括商业、工业、建筑业和制造业；有针对不同对象的，包括地产所有者、环境顾问、建筑承包商和污染物的运输者；也有一些特定的环境责任保单，例如满足地下储油罐财务责任要求的保单。20世纪90年代后期，环境责任保单越来越灵活，保险人通过和环境工程师以及环境顾问的合作，致力于开发更具有针对性的保险产品。这些保险产品针对每一种具体的风险（而不是每一种行业）制定。对于风险责任的界定和细分，不仅让产品更具有针对性，而且有助于保险公司控制风险、降低保费（陈冬梅、夏座蓉，2012）。

第二，引入连带责任。美国实施环境污染的连带责任，即，当环境污染责任不能在多个致害主体分摊时，或一些致害主体倒闭破产时，受害方可以向任何一个致害方要求其承担全部责任。这被称为“深口袋”原则，即，最有支付能力的一方负担最后的责任。

第三，引入无过错责任。美国1980年通过的《环境应对、赔偿和责任综合法案》和1991年1月1日起生效的德国《环境责任法》都引入了无过错责任，无过错责任是指无论责任人是否在主观上存在过错，只要违反法律规定造成环境污染，引起他人人身、财产损害的，都要承担责任（陈冬梅、夏座蓉，2012；白江，2015）。

（三）索赔制度

由于环境风险损失发生的长期性和损失发现的长期性的特点，环境污染责任保险可采取两种方式承保：期内发生制和期内索赔制。

采用期内发生制的承保方式，保险公司对发生在保险期限内的保险事故负责，而不管被保险人是否在保险期限内提出索赔，这实际上是将保险期限向后延长了，因此，期内发生制又称为“长尾巴责任”。环境责任事故的发生、发现到受害人提出索赔可能间隔很长时间，因而在期内发生制的承保方式下，保险公司可能在保险期限结束后很长时间仍要为几十年前的保单负责（刘颖，2012）。

与期内发生制正好相反，采用期内索赔制的承保方式保险公司只对保险期限内提出的索赔负责，而不管引起索赔的保险事故是否发生在保险期限内（刘颖，2012）。德国保险协会（GDV）公布的《环境污染责任保险一般条款》第8条规定，保险关系因被保险的风险完全或持续地消失或通过保险人或投保人的解除而终止，对于在保险合同有效期间发生的，但在保险关系终止时仍然没有被确定的人、物或财产的损害，保险保护将继续存在3年，时间从保险关系终止时起算（白江，2015）。也就是说，由于损害实际发生和损害发现之间存在一定时间差，按照期内索赔制规定的索赔时效，即使保单失效之后三年内发现的损失，该保险单仍然应该对该损害负责（杨茜，2012）。

（四）保险运营机构

环境污染责任保险的运营机构包括专业性的责任保险公司、共保体等。

第一，专业性的责任保险公司。由于环境风险责任承担的特殊性和风险管理的专业性，美国1988年由政府出资设立一家专门承保环境污染责任风险的保险公司——美国环境保护保险公司，它受政府控制，在运营中不以营利为目的，属于政策性公办保险机构（贾爱玲，2012；阚小冬，2014）。

第二，共保体。累积性污染所导致的后果牵涉到的当事人往往众多，赔偿数额巨大，单个保险公司一般不具备承保此种污染的财力。在保险公司逐渐把累积性污染损害纳入承保范围之后，除了再保险这种纵向分散风险的方式外，保险公司也在寻求公司间的联合，由多个保险公司组成保险联合体共同承保环境风险，实现风险横向分散，这在欧洲国家中尤其常见，如意大利、荷兰和丹麦。意大利1990年成立了由76家保险公司组成的联合承保集团（贾爱玲，2012）。