第五节 国际民商事诉讼竞合产生的原因
从外部表现形式上讲，国际民商事诉讼竞合是管辖权的积极冲突造成的。从法律制度的角度看，国际民商事诉讼竞合产生的原因是世界各国诉讼法所规定的国际诉讼管辖权的不同和管辖原因的多样化。从根源上看，国际民商事诉讼竞合是各国经济交往紧密和全球经济一体化产生作用的结果。从本质上看，国际民商事诉讼竞合是当事人利益驱动的结果。归结起来，主要有以下几点。
一 各国立法的差异而形成的管辖权的不同和各国竞相主张管辖权而产生的积极冲突是形成国际民商事诉讼竞合的法律原因
在现今国际社会，各国的立法和司法涉及国家主权问题。因此，除了依法享有司法豁免权的组织和人员外，尽管存在着国际私法立法趋同化的问题，但没有一部完整的国际民事诉讼法对国际民商事诉讼活动进行强制规范。国际条约或国际习惯法并没有对各国作出管辖权的具有法律强制力的分配，至今也没有国际社会普遍认可的确定国际民商事诉讼管辖权的根据可供世界各国遵循。出于主权的考虑，各个国家都可以确定自己的国内立法并根据国内法的规定自由决定对民商事案件的管辖权。在这种状态下，世界各国依据本国国情和民族习惯，从有利于保护本国和本国公民的利益的角度出发，自由决定本国立法，形成了现存的各个国家各不相同的管辖权制度。而且，即使在某些国家之间缔结了一些多边或双边条约来统一规定涉外民商事诉讼管辖权，但由于条约的数量及适用范围上的限制，也未能形成具有普遍约束意义的国际法规定。这样一来，一起涉外案件处于相关国家都有管辖权的情况下，诉讼竞合的情况也就有了产生的基础。如英美法系国家的立法都是基于“有效控制原则”，以对人诉讼中的被告在本国出现能收到有关诉讼的传票，或对物诉讼中的标的物处于一国境内这样的法律事实，来分别确定本国法院的涉外民商事诉讼管辖权。以法国为代表的大陆法系国家则主要是以有关诉讼当事人具有内国国籍的法律事实作为本国法院对有关涉外民商事案件行使管辖权的根据。而其他的大陆法系国家如德国，其立法中一般都是以被告一方在内国有住所或经常居住地或诉讼标的物处于内国境内这样的事实来确定内国法院涉外民商事诉讼管辖权。
不仅不同法系国家在涉外民商事诉讼管辖权的立法规定上存在着很大的差异，即使是处在同一法系，拥有同一类型的涉外民商事诉讼管辖权制度的不同国家间，其具体的管辖权制度也不尽相同。而且，就某一具体案件而言，各国的有关立法和各国法院的司法实践对内国法院行使涉外民商商事案件管辖权所依据的法律事实的理解也存在着很大的差异，同样也不可避免地产生管辖权的积极冲突。比如，一些国家规定在关于法人的涉外民商事案件中，作为被告的法人住所地法院具有管辖权。但各国法院依据本国法所确定的法人住所地并不完全一致。日本法院是以法人的主要事务所所在地作为法人的住所地，而俄罗斯则是以法人的常设机构所在地作为法人的住所地。再如侵权之诉，世界上通常的规定是以侵权行为地法院作为侵权案件管辖权法院。但各国立法和司法实践对侵权行为发生与存在都有着不同的理解。有的国家认为损害行为发生与存在是侵权行为发生与存在的标志，因此规定损害行为发生地为侵权行为地，该地法院对侵权案件具有管辖权；而有的国家则认为损害结果的发生和存在才是侵权行为发生和存在的标志，因此规定损害结果发生地为侵权行为地，该地法院对侵权案件具有管辖权；还有的国家认为损害行为发生地、损害结果发生地都是侵权行为地，两地的法院对于侵权案件都有管辖权。
在国际法学理论上，如果以法律直接规定和任意选择为标准，可以将管辖权的问题分为三种，即专属管辖权、拒绝管辖权和平行管辖权。专属管辖权是指根据国际条约和国内法的规定，对某些具有特别性质的涉外民商事案件强制规定只能由特定的内国法院行使具有排他性的管辖权，而不承认任何其他国家的法院对此类案件具有管辖权。与专属管辖权相对立的就是拒绝管辖权，是指依国际法在与内国国家的管辖权无关的案件中，和与内国国家的领土或公民或它的实体法不存在任何属地联系或属人联系的案件中，排除内国法院的管辖权。如在我国领域内涉及主权的行使和组织机构的案件、有关外国国家安全措施的案件、涉及外国公民身份地位的案件、有关外国不动产的物权案件、有关破产和强制处分的案件、有关外国财产的强制执行的案件、涉及某一外国的限定继承权案件，等等。
除上述专属管辖权和拒绝管辖权之外，其他的案件都属于适用一国平行管辖权规定。这里的平行管辖权是指有关国家在主张对某些种类的涉外民商事案件具有管辖权的同时，并不否认外国法院对此类案件的管辖权。在平行管辖中，一国一般只是规定行使涉外民商事管辖权的连接因素；如果连接因素在内国，则内国法院就具有管辖权；如果连接因素在外国，则由外国法院管辖。这样一来，在存在平行管辖权的案件中，既有内国管辖权的存在，又未排除对外国管辖权的承认，内国法院在主张本国法院具有管辖权的同时，并不否认外国法院对之亦享有管辖权。
而且，随着国际交往的扩大，各国都在扩大本国法院管辖权的问题上做出努力，通过争取对涉外民商事案件的审判，保护本国特殊的国家利益。因此，在涉外民商事诉讼管辖权的范围上各国都呈扩大的趋势，美国的“长臂管辖”就属这个情况。当今世界各国确定的管辖权依据已不限于住所、国籍，种类越来越多。比如，以向被告在本国境内送达传票作为行使管辖权依据的英美法系国家，近年来也越来越多地采用住所地、居住地或经常居住地作为法院行使管辖权的依据。在美国，对人行使管辖权的依据就有“出现、住所、居所、国籍、同意、被告自愿出庭、从事商业、行为或者行为后果在某州、诉位于该州的有形或无形财产及其他关系”，共计10余种。虽然一些国家确定管辖权时，都规定有弹性的连接因素，各国在制定涉外民商事诉讼管辖权规范时，已越来越多地考虑到其他国家、其他法系的做法，这也是国际私法趋同化的一个倾向。但是对诸多涉外案件采取平行管辖权制度，使得各国的平行管辖权呈现出扩大化的趋势。这种扩大化，一方面给各国当事人提供了诉讼上的便利，使当事人能够获得方便的必要的司法救济手段，另一方面也必然造成涉及民商事管辖权的广泛冲突。这样，一起涉外案件或者说是国际民商事案件，在相关国家都具有管辖权的情况下，诉讼竞合或者说平行诉讼也就有了产生和存在的基础。这是国际民商事诉讼案件管辖权积极冲突的一个必然结果。
不仅如此，就跨国民商事纠纷而言，本身存在着复杂性，纠纷涉及的当事人人数众多，居住地涉及不同的国家，当事人的财产、办事机构、分支机构分布于不同的国家，构成纠纷的事实或行为可能牵连到数个国家，而所有这些与纠纷有关的因素都可能成为一国法院行使管辖权的依据。而这种依据所导致的结果必然是各国法院均可主张管辖权，也就必然导致诉讼竞合的产生。
二 全球经济一体化与各国司法制度独立性之间的矛盾是产生国际民商事诉讼竞合的根本原因
随着国际社会彼此联系和协作关系的发展，各国都在发展与其他国家极为密切的战略伙伴关系。任何一个国家都不可能抛开国际经济大环境去寻求自我的发展，全球经济一体化已成为当今社会经济生活的主流，这是历史发展的必然结果。但全球经济一体化的发展趋势并不能必然导致各国诉讼法为之进行相应调整。受国家主权的影响，各国司法独立性将不可改变。国际私法趋同性的发展趋势也只能是在一些方面为其共同的利益趋向一致，而不可能达到绝对一致的结果。从形式上看，由平行管辖引发的涉外民商事诉讼管辖权冲突最直接的体现就是针对同一案件不同国家的法院竞相主张管辖权的情形，继而产生诉讼竞合的结果。最终的表象是相同当事人就同一纠纷引发多个诉讼之间的冲突。但是通过这个现象，不难发现，任何事务的产生与存在都有其特定的社会基础。事实上，更多的是超越冲突主体间的利益境况并与一定的秩序和制度相联系。诉讼竞合作为一种法律现象，实际是经济现象的产物。因为，法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。相反，它根源于物质的生活关系。法律本身是经济生活问题最集中、最具体、最全面的反映。在改革开放之初，我国有的学者就提出市场经济就是法制经济的理论，主张通过尽可能地运用法律杠杆的作用来规范市场经济秩序和市场经济主体的行为。从这种意义上说，上层建筑的一切问题归根到底都是经济关系的反映与要求，任何法律无不体现经济方面的基本规律和原则。法律现象是经济关系、经济现象在法律上的反映。法律现象与经济这种不可分割的联系，正是法律最具现实性、实用性的表现。
世界经济生活的发展过程，也恰好证明了这一点。自冷战结束后，世界经济秩序发生了根本性的转变，旧有的板块式对立的利益结构已被瓦解，电子技术已经使各国市场一体化，民族国家的作用已有所削弱。在以农作物及其制品为主的农业时代，家庭、庄园常常是权威性的社会单位；在以钢铁及其制品为主的工业时代，民族国家则是主要的权威单位；在以半导体芯片及其制品为主的时代，跨国经济实体是主要的权威单位。而在当今的信息时代，随着全球经济一体化格局的形成，经济国界的作用已不再突出。而这一切正是由市场经济的本质决定的。当经济因素的交流以市场体制为载体时，价值规律及资源优化配置规律决定了市场经济的开放性、统一性。这在客观上要求经济因素冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场一体化。客观上讲，这种全球经济一体化的趋势在自由资本主义时期已经开始出现。对此，马克思曾用“国际生产关系”一词来描述此种现象。马克思认为：“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。……过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。”当今世界经济正从倚重自然资源和制造业的国别经济转向倚重信息资源和服务业的国际经济。目前的变革之风只不过是向一个明显不同的社会秩序过渡的开始而已，这种社会秩序以信息技术为基础。正在兴起的高新技术和统一的全球经济将改造我们目前的世界。犹如工业革命把农业的中世纪改造成为过去二百余年的工业文明一样。这些发生在经济领域的根本性变化促使国际社会提出了“建立国际经济新秩序”的口号，这种国际经济新秩序主要是以“加强国际经济合作，把发展问题置于国际经济首位，清除贸易保护主义，协调国际经济改革”为主要内容的世界经济协调机制的重建。列宁在1921年写道：“有一种力量比任何一个敌对的政府或阶级的愿望、意志和决定更强大，这种力量就是普遍的、全世界性的经济关系。”
经济领域这一系列的变化，客观上要求国家上层建筑的组成部分——法律调整机制作出相应的反应。这是生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑的客观经济规律作用的结果。全球经济一体化必然要求与之相一致的协调、统一、公正的权利救济机制；要求从人类共同体的立场和角度出发，建立一个在世界范围内高速运行和规范国际民商事关系的法律制度、法律规范和法律秩序。美国第六巡回上诉法院在Bankers Trust一案中认为：“当今时代是一个世界经济相互依存的时代，经济的相互依存要求国家间的合作和礼让。在日益发展的国际市场中，涉及来自不同国家当事人的商业交易变得十分普遍。每一起因这样的交易而引发的纠纷都在事实上提出由不同当事人国家的法院共同管辖的可能性。”
就其本质而言，涉及两个或两个以上国家，跨越一国国境的民商事关系是超越于任何一个国家的司法和立法管辖权的，是一种完全超越个体国家的法律制度的新型的跨国民商事法律关系，而不是任何一个个体国家国内法律关系中的涉外部分。因此，把这种法律关系置于任何一个国家的国内法管辖之下都是有悖于这种法律关系本身的性质的。然而，由于目前整个世界被划分为许多彼此分离、相互独立的国家和法律体系，因而国际民商事管辖权仍被视作主权国家管辖权的具体体现，成为一国独立的司法制度的一个重要组成部分。这就使得对于涉外民商事纠纷，不仅难以实现多个国家的法院之间的合作管辖，反而造成各国法院管辖权的冲突，法律在实际上滞后于经济的发展。而且受认识条件的限制，法律可能也永远滞后于经济的发展。因此，法律难以公平合理地规范人们的行为，更谈不上正确引导人们的行为取向和价值取向。现实生活中这种法律与经济的脱节必然导致冲突的发生。这种结果的产生其实就是经济发展的一种结果，或者说是一种必然。
三 诉讼利益和当事人选择法院的自由是产生国际民商事诉讼竞合的直接原因
利益永远是人们实施某种行为的原动力，法律行为的发生源于生活中的利益，人们在利益的驱动下实施某种法律行为。墨子在《墨子·大取篇》中有过著述，“断指以存腕，利之中取大，害之中取小也。利之中取大，非不得已也。害之中取小，不得已也”。马克思在《1844年经济学哲学手稿》和《关于林木盗窃法的辩论》中也有详细的分析和论述。依照马克思的观点，利益所表示的是对人存在和发展的肯定，而不是否定。这种肯定不是整体与外界隔绝的自我确证，而是客体对整体的一种肯定关系，是人本质的对象化，是人的本质需要在与对象的结合中得到的满足。人也只有在与对象的关系中，才能确证、表现和发展自己，而法则体现为一定利益的确认形式和利益的调整工具。利益对人的言行的决定作用带有必然性和规定性，利益比法律原则更有力量，在利益同法律原则的战争中，利益占了上风。人的奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。
国际民商事诉讼竞合或者说国际民商事平行诉讼在外部表现形式上体现为一案在不同国家多诉，或者说是不同国家的法院对同一涉外民商事案件竞相主张管辖权。矛盾的主体是各有关国家的相关法院。但是，从当事人的角度看，各国法律的规定不同可能导致判决结果的不同。对不同的当事人有不同的利益驱动，导致当事人就同一争议选择不同的法院多次诉讼。通过这样的行为，当事人可以达到增加对方当事人的负担以达成和解，或弥补正在进行的第一个诉讼的不利，或中断时效，或在不同国家得到判决、执行被告在不同国家的财产以达到清偿债权等目的。民商事诉讼作为以国家公权解决当事人私权争议的一种机制，实行的是“不告不理”的原则，国家虽有干预民商事诉讼的职责但并无主动干预的职权。当事人对自己的民商事权益有绝对的处分权，只有当事人主动启动司法救济机制时才能把争议的事项导入司法救济程序，而法院不能主动介入私人之间的纠纷。所以，国际民商事诉讼竞合实际上是由当事人“挑选法院”的行为而引发的。当事人这种“挑选法院”的行为，是由于在国际民商事纠纷的解决过程中，当事人双方都有均等的选择受诉法院的机会。这与内国诉讼一样，国际民商事诉讼也是由当事人自己的意思提起的。对当事人而言，其同样地享有较充分的选择法院的自由。在这种自由的体制下，出于对利益追求最大化的目的，当事人在行为选择上，总是力图以最小的付出获得最大利益。由于各国所施行的实体法、程序法和公共政策的不同，国际民商事诉讼争议当事人在选择法院时，势必会权衡在某一国家法院进行诉讼的利弊。不同的当事人往往会选择对自己最为有利的法院进行诉讼，或者在一方当事人已选择在一国法院诉讼的情况下，通过提交管辖权的抗辩使得诉讼朝着对自己最有利的方向发展。而且，在利益的驱动下，即使同一当事人也可能选择在多个国家的法院起诉，从而实现个人利益的最大化。这种私人利益冲突集中体现在以下几个方面：①在不同国家的法院进行诉讼，导致的实体法适用上的差异；②不同国家的法院在诉讼程序保障制度上的差异，包括程序的公正性、正当性、对话性，程序规则的科学性，诉讼程序的透明性，制约与监督性等方面；③在不同国家的法院进行诉讼，当事人在方便程度上的差别；④在不同国家的法院进行诉讼，对己方有利的证人在出庭的方便程度上的差别；⑤当事人在获取证据的方便程度上的差别；⑥当事人和法院之间的联系密切程度的差别，一般而言，当事人与本国法院之间的联系要较和外国法院的联系程度密切得多；⑦在不同国家的法院进行诉讼，诉讼费用、诉讼时间上的差别；⑧在不同国家的法院进行诉讼，所获判决的执行程度的差别；⑨当事人对不同国家的法院法官信任程度的差别；⑩在不同国家的法院进行诉讼，所产生的时效上的差别；等等。
在大多数情况下，涉外民商事争议都只涉及当事人的私人利益。但是，由于民商事诉讼是对民商事纠纷的公力救济，而且涉外民商事管辖权的行使关系到国家主权问题，受诉法院基于国家主权原则，也会相应地考虑到案件与本国的利益关系，这种利益可谓之“公共利益”，表现为：①国家人格利益冲突，即一国法院认为由外国法院管辖某一涉外民商事案件会危及本国“国家人格的完整、行为自由或尊严”; 注②国家重点利益冲突；③国家物质利益冲突，即外国法院的管辖会危及属于本国国家的财产，以及国家对自然资源，包括对森林、能源等的保护；④国家基本政策冲突；⑤国家法律原则和道德的基本观念冲突等。因此，从上述情况看，国际民商事诉讼竞合的表象背后透视出所有诉讼主体对利益的追求。表面上是一种诉讼竞合的现象，实质上是利益追求的结果。因此，诉讼利益及当事人选择法院的自由是形成国际民商事诉讼竞合的直接原因。
注See Roscoe Pound, Social Control of Law, 2nded.47.1954.
四 国际平行诉讼普遍性限制机制的缺位
当今全球化趋势之下，跨国公司的出现和发展使得全球经济联系越来越紧密，社会纠纷发生更加频繁且更趋复杂。在这些纠纷中，或者当事人分别属于不同国家，人数众多，或者引起纠纷的行为或者事实涉及数个国家，或者当事人的财产、办事机构、分支机构分布于不同国家，从而出现对同一纠纷数个国家争相行使管辖权的现象。这在客观上要求社会建立一种统一、协调、有效的机制来解决国际平行诉讼的问题。
但是，除了国家元首和外交代表以及国际组织及其官员享有司法豁免权以外，国际上尚没有一个各国通用的、统一的关于民商事诉讼法院管辖权分配的国际条约或者国际习惯，各个国家都可以自由决定在何种情况下行使管辖权，以及在何种情况下承认外国管辖权。某些国家之间缔结了一些多边或双边条约来统一规定涉外民商事诉讼管辖权的根据，但是由于条约的数量及其使用范围上的限制，因此未能形成具有普遍意义的国际法规范。1971年海牙《民商案件外国判决的承认和执行公约》迄今只得到塞浦路斯、荷兰、葡萄牙三国的批准。1984年美洲国家间《关于外国裁判域外效力的国际裁判管辖权公约》和1968年欧共体《关于民商事案件的管辖权及判决执行公约》都只是一定区域范围内的国家对涉外民商事案件诉讼管辖权的规定，前一个公约至今尚未生效。1999年，海牙国际私法会议拟定了《民商事管辖权及外国判决公约（草案）》，目的是在民商事诉讼的管辖权和外国判决的承认和执行方面制定出全球性的统一规则，以保证各国判决相互承认和执行。为此，海牙国际私法会议多次召开成员国代表会议，对该公约草案进行磋商，但是，由于各国在相关领域的法律制度和司法实践不同，经济利益各有差异，对公约草案规定的许多问题认识不一，分歧很大，致使磋商过程举步维艰，其前景堪忧。
五 国际社会尚未建立判决承认与执行机制是形成国际民商事诉讼竞合的另一重要原因
一个国家作出的已经发生法律效力的判决和裁定在本国境内的既判力和强制执行效力是没有疑问的。但是由于国际社会尚未建立判决承认与执行的普遍性机制，一国作出的判决在他国能否得到承认和执行则是一个不确定的问题。通常情况下，各国对外国法院的判决在内国的承认和执行设定了诸多条件。因此，一国法院作出的已生效的判决，并不一定能得到他国的承认和执行，其判决并不能实现“国际自由流通”，不具有“国际既判力”和“国际终局性”的效力。因而一国的法院判决如果不能得到他国的承认和执行，则随之而来的是他国的法院判决也不能在本国得到承认和执行。这样一来，各个国家就不得不考虑设置对当事人权利进行保障的救济措施。那就是，即使在他国已经就当事人争议的事实和请求作出判决的情况下，一国考虑到他国的法院判决不能在本国得到承认和执行的情况，应当允许当事人在本国再行诉讼，由本国法院重新审理并作出判决，以保证当事人的权利司法救济不出现空白点。因此，国际社会缺少对各国具有普遍约束力判决承认与执行的机制是产生国际民商事诉讼竞合的另一重要原因。