三、金融法律环境与银行私法

（一）金融法律环境的核心地位

法律环境被我国金融生态理论认为是最核心和最基础的金融生态环境要素。周小川指出，法律体系环境和执法环境对于金融生态有着重要的影响。随着经济转轨的不断深入，金融风险的表现形式会不断出现变化，需要解决的风险隐患也不断出现变化，这其中很多方面都和我国金融生态环境中的法律问题密切相关，而法律应是最后的“杀手锏”，“法律的不健全会直接影响金融生态。法制的好坏会明显改变微观经济主体的预期。从借款人角度看，法律上确实存在漏洞，导致贷款人通过中介机构，或者通过和银行工作人员拉好关系，或者利用银行在信息上的不对称性，成功获得银行贷款。如果没有非法占有，银行就难以提出刑事诉讼；即便银行提出破产起诉，借款人可以利用低标准的会计制度做账，说明目前还没有达到破产条件中资不抵债的条款要求，因此避免银行的破产起诉；即便银行用破产法起诉，在法庭审理之前，贷款人还可以尽量不给职工发工资，通过欠医疗费、养老金等办法，占用银行资金。任何一个聪明的借款人都可能会利用法律的漏洞，这对我们建立市场经济的财务纪律显然是有严重不良影响的。”徐诺金也认为，“一些发展中国家的金融容易爆发危机，与其不健全的政治、经济、法律制度有关。因此，改进金融生态环境是改善金融生态结构，增强金融生态功能，提高金融生态生产力的重要内容。由于政治、经济、文化的许多特征是通过法律制度来体现的，因此，法律制度是影响金融生态最直接的、最重要的因素。”吴志攀强调，“法律在金融生态环境中，既是‘看得见的手’，又是看不见的，大道无形。法律好、管用，那这个生态环境就是和谐的、有序的，就将持续发展；法律如果乱套了，不管用了，那就风也不调、雨也不顺，野草疯长，蛇鼠一窝，这个环境就会崩溃。”

我们认为，法律制度对于金融生态具有以下重要意义：第一，法律制度是金融生态的基础环境。在金融生态中，一切金融业务都表现为合约的订立和履行，即使金融监管也表现为一个合约（法规）的执行过程。因此，法律制度成为金融生态运行最重要的基础。在现代社会，任何金融机构和金融活动都必须在法律环境下生存和发展，即使是新的金融组织、金融服务、金融产品、金融工具出现，也必须接受法律制度的规范，或者需要新的法律制度给予认定。第二，法律制度决定金融活动的交易费用。减少交易费用是人们对有关法律制度进行选择与改革的主要动因。金融生态具有明显的制度结构特征，一个好的法律制度，有利于降低金融活动的交易费用，提高金融交易效率；相反地，法律制度的不利变化会影响金融生态的内部结构，弱化金融功能，削弱弱金融生产力，甚至破坏金融生态平衡。因此，完善金融法律制度，就是改善金融生态结构，增强金融生态功能，提高金融生态的生产力。事实证明，一个好的法律环境和好的司法和执法，和不好的情况相比，国家需要付出的资源差别可能是几千亿甚至上万亿。第三，法律制度对金融生态发展有重要的保障和推动作用。在金融生态中，无论是解决市场失灵还是避免政府失灵，都要倚重法律制度手段。国家的宏观市场调控和微观市场调节意图、成熟的经济金融政策，都需要上升到法律层次，以体现其形式上的权威性、延续中的稳定性、执行上的可操作性。金融行业的各种业务、各个业务环节都需要相应法律制度调整，所有的金融活动都离不开法律制度的保障和推动。金融监管的法律制度，可以规范金融机构经营行为，提高金融机构内控水平，防范和化解金融风险；金融业务的法律制度，可以优化金融结构，强化金融功能，推动金融机构创新，催生新的金融物种；金融环境法律制度，有助于优化金融发展环境，提高金融生态生产力；金融自律的法律制度，有助于防止金融恶性竞争，增强金融生态的稳定性和适应性。第四，法律制度的好坏会明显改变微观经济主体的预期。在金融生态中，一个好的法律制度，可以有效发挥制度的激励作用，增强金融生态的自我调节功能。但是，如果法律制度功能紊乱、低效率或不公平，微观经济主体的预期就会扭曲。因此，如果法律制度存在漏洞，生态中的一些特殊主体就会利用漏洞谋取不正当利益，破坏金融生态系统的平衡；如果好的法律制度得不到执行，或者得不到严格执行，那么这种制度信息就会对微观主体预期产生强烈刺激，导致集体违法、违规。

（二）金融法结构与银行私法

金融法是金融法律环境的基石。与传统部门法相比，金融法不存在一个统一的基础性法典，而是由若干相互区别又彼此联系的、以金融关系为调整对象的法律规范有机组合而成，形式完整、层次分明、内容和谐的统一体系，结构分析是金融体系认知的逻辑起点。

第一，金融法的渊源结构。金融法的渊源是金融法的法律效力位阶，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式，又称为金融法规体系，包括国内渊源和国际渊源，具体又可以分为宪法、金融法律、金融行政法规和部门规章、金融地方性法规和地方政府规章、金融自律性规范、国际条约和国际惯例。

第二，金融法的关系结构。金融关系是金融法的调整对象，按金融关系的不同，可以形成金融法的关系结构：（1）金融调控法。金融调控法调整国家运用金融政策和金融工具调控社会经济过程中所发生的各种金融关系，主要包括中央银行法、政策金融法。（2）金融监管法。金融监管法调整国家为保证金融业的安全与稳定，以维护公众利益和促进社会经济发展，对金融市场、金融交易主体，以及金融交易主体之间的市场活动实施监管而产生的社会关系。广义的金融监管，既包括国家专门机关的监管，也包括金融行业自律组织和金融机构的自我监管。（3）金融业务法，又称为金融市场法、金融行为法、金融活动法或金融交易法。金融业务法调整金融机构从事各种具体金融业务活动而产生的社会关系。根据不同金融业务的不同性质，金融业务法又可细分为间接融资法、直接融资法、特殊融资法及金融中介业务法等。（4）金融组织法，又称为金融主体法。金融组织法调整金融机构的性质、法律地位、组织形式、机构设置、业务范围、职责权限等社会关系。

第三，金融法的法域结构。公元3世纪，古罗马法学家乌尔比安首次提出公法和私法的法域划分，“它们有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”查士丁尼的《法学总论》进一步肯定法学家的分类，指出，“法律学习分为两部分，公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”。。虽然在古罗马已经出现了公法和私法的划分，但是古罗马法学家的研究主要集中于私法，罗马法的发展主要集中于私法，其留给后世的遗产主要是罗马私法，而“在公法方面，罗马法从未提供过范例”。“尽管在认为法是先于并高于国家的自然秩序这种观念的影响下，大家在很长一段时间内认为公法和私法同等重要，但实际上法学家们的全部注意力都集中在私法上；从事公法研究显得既危险又徒劳无功。在罗马既不曾有宪法，也不曾有行政法。”公法事关古罗马帝国的政体，而帝国的专制统治却使得公法领域基本上属于主权者可以任意处置的领域，公法因此缺乏发展的客观环境。在王权至上的中世纪同样没有公法的地盘，但是由于罗马法的复兴，在注释法学家的著作中仍然保持着罗马法关于公法与私法划分的传统。这一时期，公法关系仍然由王室立法和习惯法来调整。近代欧洲大陆资本主义的发展和中央集权的民族国家的形成，为公法的发展奠定了基础。资产阶级在推翻封建统治、确立资产阶级的统治之后，开始把他们在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化。在政治方面，他们提出民主、自由和分权；在经济和私人生活领域，他们要求财产权、意思自治等私法上的权利，要求限制国家对经济领域和私人领域的干预，认为国家的任务就是“守夜人”和仲裁者。于是，作为限制国家权力之手段的现代意义上的公法便应运而生，公私法的划分也因此有了更现实的意义与更清晰的理路。19世纪欧洲大陆的法典编纂运动中，公私法的划分作为其理论上的指导开始与大陆法系国家的法律文化发生融合，进而演变为大陆法中基本的法律概念。公私法的划分确立了国家权力和个人活动的界限，政治国家和市民社会的分离也因此有了法律上的表达。英美法系国家尽管不存在大陆法系公私法划分，但在法学研究和法治实践中都意识到了区分公法与私法的意义。到了20世纪初期，在英美法系国家，由于国家行政权的扩大，事实上造成了公法从私法中的分化和独立。丹宁勋爵将发生在20世纪法官进行司法审查的新判例称为公共权力机构与公民之间的一场宪法革命，它导致了公法与私法的分野，并指出，“在现代社会我们逐渐认识到法律的两个分离的领域：一个是私法，另一个是公法。私法调解臣民之间的事务。公法调解臣民与公共权力之间的事务”。公私法域的划分从罗马时期出现，并至今延用不衰，这说明这种划分具有必然性和生命力，反映了法律发展的内在规律性。

金融法乃是混合法，既具有公法性特征，同时也包含有大量的私法规范，具有明显的私法性，金融法是典型的公法和私法相融合的“一个法群”（a body of law）。王保树指出，“金融业者的双重性，金融服务的私人性与公共性，金融交易、金融组织与金融监管相伴存在，都使金融带有‘二元’的属性，而这种‘二元’性所表现的法律调整需求，必然要求金融法以‘二元’规范结构满足。”

金融业务法、金融组织法中存在大量的金融私法规范，但是在我国不同金融领域的私法规范分布并不相同：证券私法规范主要体现在《证券法》《证券投资基金法》；保险私法规范主要体现在《保险法》；信托私法规范主要体现在《信托法》。与之相比，因银行业务的广泛性，银行私法配置则较为复杂：第一，《商业银行法》。1995年《商业银行法》在2003年修改，并同时制定《银行业监督管理法》。修改后的《商业银行法》中不乏关于银行业务法、银行组织法等的法律规范。第二，《票据法》。1996年《票据法》规范的票据分为汇票、本票和支票。汇票又分为银行汇票和商业汇票，银行汇票是出票银行签发的，由其在见票时按照实际结算金额无条件支付给收款人或者持票人的票据；商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票，银行承兑汇票由银行承兑。银行本票是银行签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行在见票时无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。从票据的业务流程来看，出票、背书、承兑、保证、付款和追索，都离不开银行的参与。总之，《票据法》以银行为中心。第三，《证券法》《证券投资基金法》《保险法》《信托法》。尽管我国确立分业经营、分业管理的金融体制，但是银行仍存在部分跨业经营业务，需要遵循上述商事专门立法的法律规范。第四，《民法通则》《合同法》《担保法》《物权法》《企业破产法》。我国私法立法采取民商合一体例，因此上述民商事一般法律适用也是银行私法的重要组成部分。