第9章 法律制裁相关问题(4)

归纳起来，无论是初级规则还是次级规则，都一定存在被接受或认同。根据哈特的理论，在常态的法体系中，具体表现在两个方面：一是民众一般对初级规则或承认规则的接受；二是政府官员必须接受承认规则以及民众可以接受承认规则。但后来，哈特又提出了最低限度的法体系，对常态法体系进行了修正，指出法体系主要满足两个条件就可以：一是一般人民服从初级规则；二是政府官员接受次级规则作为官员行为的共同批判标准。【120】

至此，笔者认为，哈特所描述的常态法体系，在法律概念中排除强制而仅强调认同，只是在一定意义上才能成立。一是基于政府官员对承认规则的接受和认同，哈特把制裁排除在法律观念之外。虽然有民众对初级规则或承认规则的认同和接受，即不排除有些人从内心的认同法律规则，但从古到今，无论在哪个社会都没有出现过所有民众都认同法律规则。然哈特在法律规则中强调了承认规则在法体系中占据重要地位，他认为承认规则必须被接受，我们认为这个观点的成立，只能建立在政府官员一定接受承认规则这一点上。也只有在这个意义上，哈特才能把制裁排除在法律概念之外。二是基于统治者共同体对初级规则的共识和认同，哈特把制裁排除法律概念之外。就算是在初级规则中，民众不接受它，被迫服从初级规则，但是哈特潜藏着另外一层含义，即初级规则中课予的义务可能来自主权者的意志，主权者的意志体现了统治者共同体的共识和认同。也就是说，初级规则得不到民众的认同和接受，也会得到主权者的认同和接受，否则就不会出现批判标准。所以法律强制力的弱化，其实质是在法律概念中弱化强制性，让法律的认同性在法律概念中占主导地位。

就哈特最低限度的法体系而言，是一个高贵梦，因为当今世界，大部分国家在“实然”方面没有做到政府官员一定要接受承认规则，只有一种“应然”的可能性而已。

（三）强制与承认作为法律概念的两个基本要素

上述论及哈特把制裁排除法律概念之外，是一个高贵的梦。如果奥斯丁和凯尔森仅仅把制裁作为法律概念的核心要素，不重视对规则的认同和接受，那么规则得不到民众的认同和接受，仅仅靠统治者的强制力付诸实施，法律规则治理会让国家和社会付出极大的成本。实际上，哈特把制裁排除法律概念之外，只是从统治者共同体或法律共同体这个角度来看问题，而忽视了法律的一般受众的认同问题。在哈特的法律概念中，规则得到统治者共同体或法律共同体的认同或承认，规则就是存在的并且也是正当的。至于规则是否得到民众的认同和接受，不影响法律规则的存在。相反，奥斯丁和凯尔森仅仅把制裁作为法律概念的核心要素，不重视对规则的认同和接受，即使规则得不到民众的认同和接受，仅仅靠统治者的强制力也可付诸实施。

到目前为止，主张摒弃“强制力”（尤其是国家强制力）为法律的基本特征的主要观念，除了哈特的内在观点外，还有主张社会合意的理论以及权威理论等。这些理论都持这样的态度：人类遵行法律，并非被迫如此，而是他们同意，至少默许它的运行，法律体系所能够发挥功用，就是由于这种同意，而非强制力的威胁。【121】这些理论都看到了国家权力在社会治理中得到限制，甚至隐藏起来。因此，奥斯丁和凯尔森等主张的制裁作为法律概念的核心的理念，是有失偏颇的。就社会现实而言，今天的法律也不完全如奥斯丁等所说强制力占据核心地位，法律的制定和实现也需要民众的认同和接受。因为对规则的认同和接受是一个普遍的现象，大部分人基于共同的信念期待，为了共同的优质生活，遵守规则（包括社会规则和法律规则），而不是基于制裁的恐惧。另一方面，哈特等主张把制裁排除在法律概念之外，否定法律的强制力（或弱化法律的强制力），这种认识过于极端。目前支持法律强制力的理论，除了奥斯丁和凯尔森的理论外，还有人性恶论、统治者权力至上说、立法意志说和功利主义等。这些理论无一例外的强调了国家权力在制裁中的作用。我们也可称为国家强制。丹尼斯·罗伊德发出这样的疑问：我们是否可以废除强制力？【122】弗洛伊德指出人类有一种强烈的侵略性，这种侵略性可以压制、可以升华，但不能消灭，因此强制力确有必要。即使大部分人可以通过伦理教条来规训其侵略性，但总有一部分人的侵略欲无法用伦理教条控制。在罗伊德看来，之所以看到强制力的弱化，是因为强制力的使用变得越来越有规律，也越来越能有效地施于不服从它的人，强制力逐渐退居幕后已是进步国家法律上的一项特色。【123】但这绝不能说强制力退出法律概念之外。也正如福柯所言，惩罚并不是越来越人道化，只不过是知识——权力策略的使然。如果就此认为强制力弱化，在奥利福克罗纳看来是一种“致命的幻觉”。他认为，真正的武力深藏幕后，法律运行不会受到干扰，这是现代国家一种奇迹，武力的正当使用减少的非常多，简直快要被人忽略。这种情形，很容易造成一种观念，以为武力是法律题外之物，或是只居次要的地位。这是一种致命的幻觉，武力的使用能够减少到目前程度的一个重要因素，是法律所支配的力量势不可挡，任何可能和它作对的人都难以抗衡。这是根据现代观念所建国家的共同目标。因此，反抗根本无济于事。【124】

奥斯丁和凯尔森等主张制裁作为法律概念的重要组成部分，而不纳入认同和接受，这种观念过于极端，一个法律完全依赖强制力，这种现象也曾出现过，比如纳粹德国。但是这样社会秩序只能在短时期内存在，长期而言，很难维持。另一方面，确实存在出于内在观点人对法律规则的认同和接受。就哈特等主张把制裁排除法律概念之外，认为承认和接受是法律规则的核心要素。这种观念也过于极端。国家权力深藏幕后，不能就此认为强制力弱化，而只是权力策略的使然和权力力量的势不可挡。因此，笔者认为，认同和强制是法律的两个基本要素。在这里特别指出的是，哈特的理论中其实已经隐含了认同和强制是法律的两个基本要素。那就是哈特提出的最大限度的法体系：民众对初级规则的服从和政府官员对次级规则的承认。只是哈特因为强调他的承认规则，生硬地把制裁（强制）排除在法律概念之外。托马斯·莱塞尔也认为：强制与承认作为法律的两个基本要素。在他看来，对一个规范的自愿承认与强制性的服从不是相互排除的两个选择项，而是法律效力的两个在现实中彼此纠缠、相互转变、通过不断变动不同的相对强度共同作用的互补要素。【125】

就我国现行法律制裁理念而言，仍停留在奥斯丁和凯尔森描述的法律概念之中，坚持法律的强制性，忽视哈特强调的法律的认同性，没有随着法律强制力观念的弱化而变更我国法律制裁的理念。其结果表现为：在一些立法中忽视民意，不寻求民众的认同，导致法律执行难；在司法中无视社会价值观，裁判结果引起社会巨大分歧，导致社会对立；在民众中，严刑峻法思想仍然很严重，阻碍了“宽严相济”政策的推行。要改善这些问题，需要吸纳法律的认同性，把强制和认同作为法律概念的两个基本要素，来改革我国现行法律制裁理念。尤其哈特强调的政府官员和法律共同体必须认同法律规范，作为批判标准，对我国法律实施有着重要的现实意义。

第三节 法律制裁的原理基础

法律制裁包括惩罚和奖赏，这种认识获得了边沁、凯尔森、弗里德曼和托马斯·莱塞尔等人的认同。现在奖赏作为一种制裁方式在理论上成为法律共同体的价值信念，但奖赏没有获得民众的认同而成为共识信念。遗憾的是，我们对惩罚的关注远远地超过了对奖赏的关注，以至于我们忽视甚至怀疑奖赏还是一种制裁方式。这主要是因为作为积极制裁即奖赏起的作用显然要比消极制裁即惩罚小得多。正是基于这个原因，我们谈论的法律制裁主要指的是法律惩罚。

在第一节中我们论述了法律制裁没有被排除在法律概念之外，制裁是法律的两个基本要素之一。从法条来看，制裁规定在大部分条文中。从实践来看，制裁确确实实在生活中发挥对人的影响作用。也就是说，法律制裁无论在理论上还是在实践上，都客观的存在。很久以前，国家主导着惩罚的实践，在很大程度上没有受到挑战。人们不问国家为什么有权利惩罚，也不问惩罚的正当性何在？在边沁看来，惩罚是一种恶，它会对人进行故意伤害，因而面对惩罚人们充满着困惑。

一、国家制裁（惩罚）制度的原理基础问题

从古至今，不管任何时代，任何形态的社会，都必然存在不同形式的制裁（惩罚）。一个没有惩罚的社会，几乎是不可想象的。对于现代人而言，许多人盲目地相信或期待惩罚制度可以像万灵丹一样，解决所有眼前烦人的社会问题。不安的是，当惩罚真正的行使或实践时，必定会对一些人的财产、自由或生命产生不利后果。因此，一些法学家致力于探询国家得以合理或正当发动惩罚的条件与界限，并对惩罚特别是刑罚的发动与否，抱有一定的谨慎的态度。无奈的是，由于惩罚制度在社会中确实起到了一定的效果或作用，以至于民众认为凡是社会难解问题，就依靠惩罚解决，这种认识始终占据社会的主流。对于一个国家制裁（惩罚）制度的原理基础往往给忽视了。

Göran Duus-Otterström在其著作《惩罚与个人责任》一书中问道：什么原理或原则应该作为一个国家惩罚制度的基础？【126】对这个问题的回答首先要寻找哪种原理能够正当化惩罚的实践。由于一个国家惩罚制度在实践中的特质可能有好有坏，回答这个问题的意义，在于寻找到最好的国家惩罚制度。如果我们找到了惩罚制度的原理基础，就能判断不同国家惩罚是好还是坏，也可以构建特别惩罚制度。在Göran Duus-Otterström看来，一个国家惩罚制度的原理基础主要指的就是惩罚的正当性原理。

惩罚的正当性原理问题令哲学家和法学家们冥思苦想仍感困惑。如罗尔斯和哈特就是其中两位。罗尔斯指出：“惩罚问题一直是一个令人困惑的道德问题。关于惩罚的困惑不在于人们在惩罚是否具有正当性上持有不同意见……很少有人完全拒绝惩罚……困难在于如何证明惩罚的正当性：道德哲学家们为此进行了各种各样的争论，提出了各种各样的理论，但没有一种理论获得普遍的接受，没有一种理论能够远离嫌恶。”【127】哈特指出：现在，很多人被一种怀疑所困惑，这种怀疑来自一种观点，就是在关于惩罚正当性的所有问题的回答上，只有一个合适的最高价值或目的（如威慑、报复、改造），而不知怎么，这个观点是错的……这些不同的价值或目的是什么，或者，在惩罚的正当性证明上，这些不同的价值或目的如何协调一致，没有一个理论能够说清楚。【128】

罗尔斯和哈特对惩罚的正当性原理的困惑，在笔者看来，主要是说没有一种正当性的原理能够取得占支配性的意见。对于惩罚的正当性原理，一般来说有三种：一是报应主义（retributivism）；二是威慑主义（deterrentism）；三是修复主义（rehabilitationalism）。【129】那么最好的国家惩罚制度的正当性原理究竟是其中哪一个还是其中组合呢？或者还有其他更好的作为惩罚正当性原理的方式？

二、法律制裁正当性的原理基础：报应、威慑、修复及其他

报应、威慑和修复等作为国家制裁的正当性原理基础，在不同时代和国家，会有所不同。在当今它们之间存在着相互竞争和融合的关系。当然还有其他一些观点可能作为惩罚正当性的原理基础。

（一）报应主义作为惩罚正当性的原理基础

作为惩罚正当性的原理的报应主义可能是最古老和最具争议的，报应主义经历了不同阶段的演变，才成为今天广为接受的一种正当性原理。

从文献记载来看，西方世界的报应思想，可以追诉至汉谟拉比法典中的同害报复原则。汉谟拉比法典中曾以“以牙还牙、以眼还眼”作为伤害罪的处罚方式。在旧约圣经中也出现这样的字句。同害复仇原则可以说是报应主义的雏形，在现代社会已经废弃了这种赤裸裸的报复手段。使报应主义变得更文明和可接受性，并体现现代意义的知识内涵，被众多学者称之为报应主义的代表人物之一德国哲学家康德功不可没。