第10章 法律制裁相关问题(5)
康德主张人是目的而不是达致其他任何目的的手段，这就使得康德区别于功利主义的观点。因此，康德反对国家的惩罚偏离报应思想，以及被滥用成为统治上的功利性工具，或为了达成其他政策目的的手段。同时康德认为人是自由意志与理性的，犯罪是犯罪人自由意志决定下的产物，他必须对他自己为恶的行为负法律上的责任。报应主义的重点在于对于犯罪人过去所为的恶害，犯罪人必须为自己为恶的决定负责。由此可知，康德的报应主义有两个基本要素应得和责任。【130】关于“应得”，康德认为，惩罚的正当性的首要证明在于“让每个人都可以认识到自己言行有应得的报应”，所以即使在一个公民社会行将解散，对于监狱里的最后一个谋杀犯，也应该处死他，然后才执行解散决定。【131】在国家对犯罪的问题上，康德把应得作为首要的伦理考虑。关于责任，由于康德的哲学强调个人主义，个人具有自由意志，因而个人要对其行为负责，所以个体责任是作为报应主义的一个重要特征。
作为报应主义的代表，康德是个等量报应主义者。如康德指出，任何一个人对人民当中的某个个别人所做的恶行，可以看作是对他自己作恶。因此，也可以这样说：“如果你诽谤别人，你就是诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。”这就是报复的权利。【132】很明显，康德这段话表明惩罚的比例原则，这个比例是有关量度的比例。
报应主义者的另一代表人物黑格尔，其报应主义有别于康德的报应主义，他是一种等价报应主义者。黑格尔论述道：犯罪的扬弃是报复，因为从概念说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质与量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质与量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种形状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。【133】也就是说，黑格尔认为刑罚与犯罪必须是价值平等，可以相互抵消的。刑罚是对犯罪做出等价的再报应。由此可知，在黑格尔的报应理论中，报应的实质意义其实已经丧失，因为刑罚非一种具象地在犯罪人身上施加痛苦恶害，而是与犯罪具有等价关系，可以用来取消犯罪，恢复原有法秩序的手段。【134】
从报应主义的历史演变来看，康德的等量报应相比同害报复要进步的多。而黑格尔的等价报应则比等量报应又前进了一步，为现代的惩罚方式提供了理论基础。同时，黑格尔的等价报应也成为功利主义思想来源之一。作为报应主义者两个重要代表人物，康德和黑格尔都把报应作为国家惩罚的正当性原理。尤其指出的是，康德把“应得”和“责任”作为报应主义的两个基本要素，黑格尔强调了惩罚的比例原则，两人的这些思想奠定了报应主义基本内容，为日后的报应主义者所继承和发展。
（二）威慑主义作为惩罚正当性的原理基础【135】
威慑主要表现在两个方面：特殊威慑即对被惩罚者的事后遏制和一般威慑即以威胁或实力达到的事前遏制。威慑主义在一定意义上如同弗里德曼所说的制止，任何制裁理论首先必须接受下列事实，即惩罚的威胁有助于制止。在弗里德曼看来，制裁的制止分一般制止与特别制止。【136】在笔者看来，制止的分类类似于一般预防与特别预防，它们在内涵上具有一致性。不管是威慑、制止还是预防，都是属于功利主义的。它们都是结果导向性的，即注重惩罚的结果。
以严刑峻法来威慑人们不敢犯罪，古今中外都有，也是统治者最常用的惩罚手段。把威慑理论化，边沁是一个重要代表人物，他提出了威慑模型，假定一个彻底的快乐主义者，一个追求快乐的最大化和痛苦的最小化为目标的彻底的理性人。对这样一个反复掂量实施犯罪的可能性的人来说，是否犯罪的决定取决于一种计算：我做这件事会有多少获益？如果我被抓获会有多大损失？我逃脱的可能性有多大？如果忽视掉被捕的可能性，则获益和损失之间的平衡情况又会如何？根据这一模型，刑事惩罚的目的就是把对损失和获益的充分预期加入到前述计算中去，从而使可能的获益的吸引力降低或者降至零。【137】
边沁的威慑模型遭到了心理学家的批判，心理学家们提出了受制于无意识冲动的人的模型。【138】这种人在现实中是存在的，即他们犯罪比如杀人、强奸等可能是在缺乏控制能力的情况下实施的，这些犯罪不像边沁所说是经过理性的利益算计。因此，边沁的威慑模型不能解释所有的问题，只能解释人类行为的某些问题。但这不能否定边沁威慑模型的意义。
边沁的威慑模型是建立在他的功利主义思想基础之上，他认为，惩罚是一种恶，这种恶被使用的主要着眼点在于威慑和预防犯罪，应使设定的惩罚给犯罪人带来的恶相当于犯罪所获之利，以致使潜在犯罪人打消和放弃犯罪念头。所以，对一个违法者惩罚的正当性就在于产生有利于大多数人的结果，特别是能够威慑到未来的违法者。
（三）修复主义作为惩罚正当性的原理基础【139】
修复像威慑和报应一样是惩罚正当性的原理。但是，作为惩罚的正当性原理，修复是伴随着现代科学、医疗科学的产生和监狱的激增而出现的。功利主义的威慑主要是预防和减少犯罪，但是它不能根除犯罪。要根除犯罪的发生的原因，用恐惧的威慑是不能够达到目的的。然而修复主义却可以在一定程度上根除或减少犯罪。修复主义者认为，对违法者施加痛苦的惩罚是原始的和不合理的。惩罚政策是应该有效地减少犯罪，特别是减少累犯。因此，我们应该抛弃惩罚的观念，特别是罪行与报复相联系的观念。【140】
19世纪后半期，修复主义的运用对西方惩罚政策产生了巨大的影响。比如假释、模糊的宣判、非监视的宣判等都是修复原理的产物。修复主义认为惩罚实践的首要目的是改变引起犯罪的因素。特别是改变犯罪人的欲望和需要。正如Hudson指出：消除犯罪的欲望是改造论者或修复主义的目的。改造或修复的目标就是使犯罪人在接受一定期限的惩罚后重新回归社会。【141】因此，采取不同的修复模式依赖于引起犯罪的因素。比如由于缺乏教育和无能力在人才市场竞争引起的违法，修复就是给违法者提供教育，而不是惩罚。如果是精神病导致的违法，国家就应该提供精神病的治疗。如果是吸毒引起的违法就应该帮助他们克服这些毒瘾。
修复主义促使我们谨慎的运用惩罚。虽然修复也会故意对违法者施以一定的痛苦或剥夺一定的自由，但是故意施加的这些措施是一种治疗模式。修复主义作为惩罚的正当性原理有三个理由：其一，修复改善了违法者。在故意施加一定程度的痛苦或剥夺自由，让违法者认识到他或她的错误，并进而成为一个更好的人。其二，修复是违法者的权利。为了克服违法者的问题，他们需要修复。提供修复也是一种人道的义务。修复是给予违法者一种获得一种好生活得最好工具。其三，修复是一种保护潜在刑事受害人的最好方式。【142】
总之，修复主义主要关注的是违犯规则的个人，它不关注社会结构。它代表了一种乐观主义，假定个人是能够改正的。威慑归属于功利主义，它是向前看，着眼于对未来犯罪的预防。在惩罚的主体上，威慑和修复都强调了主体性。报应主义强调了公平和应受惩罚性，其有三个核心要素：责任、应得和比例原则。在惩罚的主体上，强调了主体间性。当然作为惩罚的正当性原理不仅是这个三个，还有其他方式作为惩罚的正当性原理，比如赔偿。
（四）惩罚正当性的原理基础选择
上述主要论证了报应、威慑和修复等可以作为一个国家惩罚制度的正当性原理基础，它们各有其支持者，都在某一些方面有其合理性。在现代社会，三者形成了一种融合和竞争的关系。那么究竟哪一个或者其中组合抑或还有其他更好的方式能够成为一个国家惩罚制度正当性的最好原理基础？【143】在西方，现在仍然是一个争议很大的问题。
Göran Duus-Otterström和Leo Zaibert都主张报应作为惩罚制度的正当性原理基础。【144】哈伯特L.帕克认为功利（功利主义中的威慑）是惩罚制度的正当性原理基础，报应只是一个限制性原则，而非行动的正当性根据。【145】大卫·鲍尼因则认为报应、威慑和修复都不是最好的惩罚正当性原理基础，赔偿才是最好的惩罚正当性原理基础。【146】彼得J.费拉拉却认为报应和赔偿的合成可以作为惩罚的正当性原理基础。【147】本文认为赔偿也可以作为惩罚的正当性原理基础。具体内容在第二章中详细论述。
三、我国法律制裁正当性的原理基础
在西方，关于制裁（惩罚）正当性的原理基础进行了长久争论，形成了报应和功利交互占主导地位的格局。随着现代科学的发展，修复也成为制裁正当性原理之一。特别是到了20世纪80年代，出现了把融合报应、功利和修复的赔偿作为制裁正当性的原理。
在我国，法律制裁正当性的原理基础也经历相当悠久的历史变迁。在早期是以报复的形式出现的。如在中国商、周二代，报复是公允而受法律保护的行为，只不过实施报复行为前必须经过登记而已。【148】但是，报复是一种结果责任的，很多情况下不问是非、也不问是过失还是故意，总之，出现了损害后果，就可以进行报复。随着重礼轻刑、明德慎刑和出礼入刑等思想的兴起，在西周，礼成为规范国家活动与人们行为的根本准则，由此惩罚不再是赤裸裸的报复，而要求在定罪惩罚时，考虑主观责任，这就使得报复进步为道义报应。在春秋时期，以商鞅、韩非等为代表的法家出现，法家主张法制，倡导严刑峻法，开启了重刑威慑主义。自此以后，在历朝历代中统治者根据社会情势选择道义报应和威慑主义作为惩罚的正当性原理基础。
虽然我国有着长久和丰富的报应和威慑实践经验，但是关于惩罚正当性的理论研究却甚为缺乏，没有像西方那样形成系统的理论体系。无论在宏观上还是微观上都不能达到西方有关惩罚正当性的原理研究的高度和深度。在21世纪，我国法律制裁的正当性原理基础究竟是什么？这关乎我国如何立一部适合我国国情的法，以及在实践中如何运用司法？因为立法和司法影响一般大众的行为，并进而影响人们的可能生活。
近年来，我国学者开始研究惩罚的正当性原理基础。陈兴良和周光权主张刑法正当根据在于确立公民对刑法的忠诚。他们认为刑法的正当性既不仅在于满足报应，也不仅在于实现功利，在更为根本与重要的意义上说，在于“确定忠诚”。【149】邱兴隆则认为刑罚的正当性根据在于一体论（即主张报应与功利相统一为基本立论）。在他看来，这个一体论是报应限制功利。【150】张明楷也表达了报应限制功利的思想。他认为量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，并合主义要求妥善处理好责任刑与预防刑的关系。（即报应与功利的关系）法官必须区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，并且只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的，不能为了一般预防的需要对被告人从重处罚，任何场合都不得在责任刑的点之上量刑。【151】梁根林认为我国刑罚的目的应该定位于报应与功利的二元论，【152】在他看来，唯有以正义报应为基础，在此基础上追求刑罚的功利目的，才是报应和功利关系的最佳选择。在以报应为本质的社会正义观念还左右着人们的价值判断的当代社会，报应观念始终应当是确定刑罚限度的决定性的依据。【153】
从目前我国学者对惩罚的正当性理论研究来看，在法学界似乎形成了报应限制功利的价值信念。也就是说经过改革开放三十年的法治发展，我国一个重大成就就是在法律共同体中形成了报应主义的观念。报应主义强调责任、应得和比例原则，在张明楷看来，这是尊重人权的基本要求。因为在我国报应还有另外一层含义，对权力的限制。随着我国改革开放深入发展，我国政治、经济和文化等各方面取得了长足进步，然而在社会转型时期，犯罪现象急剧增加，因此，国家和民众认为通过严厉的法律来威慑犯罪人或潜在的犯罪人，达到减少犯罪的目的。所以在国家层面和普通大众中有着威慑主义的倾向。比如运动式的“严打”和民众反对废除死刑。正是因为我国法学界大多数人，强调了报应在理论上的意义和威慑在现实中的需求，报应限制功利被当下认定为我国法律制裁（惩罚）的正当性原理基础。