第二节 讼师与律师之辨析

一 西方早期的诉讼代理人、辩护人

“律师”制度源起于西方，古希腊、古罗马早期的诉讼代理人、辩护人，就是西方律师的雏形。西方的律师制度最早萌芽于古希腊，初创于古罗马时期，衰落于中世纪，在17、18世纪资产阶级民主革命后发扬光大，从早期的诉讼代理人、辩护人，发展到逐渐完备的近现代律师制度，经历了漫长的演化过程。

早在古希腊的雅典城邦，演讲、辩论盛行，由此产生了很多雄辩家。雅典的诉讼程序中分审查与裁判两个阶段，在起诉书与反驳书宣读之后，有法庭辩论的阶段，允许当事人委托别人撰写发言稿，并让委托人在法庭上宣读，委托人的发言往往影响法官的判决。因此，当事人便不惜花钱请精通法律又能言善辩的雄辩家相助，在某些案件审判时，口若悬河的雄辩家起到了类似现代律师的辩护作用，雅典的辩护士由此而生。同时，雅典时期的保护人通常被视为早期的诉讼代理人。雅典的法律规定，只有雅典男性公民才可享有起诉权，妇女与奴隶不享有此项权利。此外，异邦人只能通过他的“保护人”才能起诉，保护人在有异邦人的诉讼活动中起到重要的作用。

古罗马共和国早期就有advocate（代言人）群体，这些人在法庭上给被告提供诉讼意见，后来发展为代表被告人向法庭举证并辩论。在共和国末期，形成了“保护人”制度。保护人有权为当事人提供诉讼帮助，在法庭上进行辩护或代理，实质上是充当辩护人或者代理人。古罗马的《十二铜表法》中有多处条文对此作了相应规定。罗马帝国时期，为保障频繁的经济活动顺利进行，诉讼领域需要职业法律人的帮助，加之实行控辩式的诉讼模式，这些都给职业法律人提供了大显身手的舞台。公元3世纪，罗马皇帝颁布诏令，确定辩论式的诉讼制度，本就受尊重的法学家的专业权威不仅体现在法律解答领域，也体现在庭审辩论与代理中。从此，法学家阶层即开始与代言人一起，正式具有官方允许的诉讼代理和法庭辩论职能，并逐渐趋向职业化。此时，罗马的辩护士、保护人发展成为“律师”，并成立了律师团体，随之产生了刑事辩护人，被称作“阿多克梯斯”，律师活动受执政官监督。由此，古罗马时代的律师开始出现专业化分工的趋势，对后世影响极为深远。

英国是近代律师制度的起源地。英国早期律师制度有出庭律师和诉状律师两种分类，即Barrister和Solicitor两个系统。Barrister也称出庭律师或高级律师，是指有资格在高等法庭出庭的大律师。最初的出庭律师，其作用是为当事人赢得在高等法庭陈述自己权利的机会，后来才发展为以代理人的身份为当事人辩护。Solicitor是指诉状律师或事务律师，也有人称之为初级律师，是指替人提供法律咨询、在下级法庭出庭，并协助大律师处理诉讼案件的一般辩护律师。早期的初级律师又称代办人，意指以当事人“替身”的资格完成出庭的义务。当时的律师被人们视为诉讼的“设计师”，属于代表并协助当事人行使诉讼权利的专业法律服务人员。13—14世纪，英王爱德华一世在位期间，随着陪审制度、巡回审判制度、令状制度的推行，出庭律师和诉状律师开始结合在一起，构成了英国的近代职业律师群体，其活动范围遍及英国境内的王室法院和普通法院，走上职业化、知识化和理性化的道路，形成了西方近现代的律师制度。15世纪中期，英国伦敦先后有四所传授法律知识和律师业务的学院，即林肯律师学院、格雷律师学院、内殿律师学院和中殿律师学院，用以培养专门律师人才。

1679年，英王查理二世签署公布《人身保护法》，明文规定诉讼中实行辩论原则，承认被告有权获得辩护。从此，伴随西方各国资产阶级民主革命进程，律师制度成为新兴资产阶级反对专制，争取民主、人权、自由的武器，被各国宪法肯定其合法性和巨大作用。欧美各国先后以法典形式确认了律师职业的正当性和合法性，律师制度成为近代资本主义国家司法制度的重要组成部分。

二 词汇的交流互译

现代汉语中的“律师”，译自英语“Lawyer”。在英文中，除了“Lawyer”，还有Advocate、Attorney、Barrister、Solicitor、Counselor等词汇的表达。其中Barrister和Solicitor，是英国早期律师制度的两种分类。在英国之外的国家，lawyer、Solicitor、Attorney、Counselor这些词汇一般都指的是律师。Attorney一词在美国，也可指州的检察官，Counselor一词也可指法律顾问。

在清末民初西学东渐的知识传播过程中，一些传教士编纂的英汉-汉英字典已经列入Lawyer、Solicitor、Attorney等词汇，但直至戊戌年间，无论中国人还是外国人，都没有直接用“律师”一词来对译上述英文词汇，还是以“状师”“讼师”对译，还有用“法师”“法家”表达的。如，1847年麦都思（W.H.Medhurst）编纂的英汉字典中收录Attorney一词，被翻译为“代理人，管事的，状士，师爷，写呈子的，代书状的”。在随后出版的第二卷中，Lawyer被译为“状师，讼师，书办，光棍”。以上翻译的词语选择明显存在差误，这与早期中西文化交流的不尽通畅有关。如，中国传统社会的“师爷”“书办”工作虽与词讼有关，但他们尚属于官方体制内的，Attorney与“师爷”“书办”的身份性质存在很大差异。“光棍”则是法定的罪犯，以之作为Lawyer的对译，也显然不妥。1866年罗存德（W.Lobscheid）的《英华字典》中的翻译要更明确一些，Lawyer一般就是用“状师”对译。

直至19世纪中后期，早期的字典编纂者在解释Lawyer等词汇时，于“律师”一词出现之前，以“讼师”一词的解释最多。通常情况下，早期字典中对“讼师”的解释是“an attorney，a Lawyer”。从职能上看，讼师的代书词状、提供法律咨询等为事主提供的助讼行为，与律师为当事人提供的法律服务极其相似。显然，早期的外国在华传教士注意到这一现象，并将其视同为西方的Lawyer、Solicitor和Attorney而进行文字互译。这些对中西文化交流做出巨大贡献的早期传教士，同样也注意到了官方对“讼棍”的态度，他们在“讼棍”一词的解释上也含有明显蔑视的意味，如1874年卫三畏（S.W.Williams）编译出版的《汉英韵府》中，就用“a pettifogger，a shyster”对译“讼棍”。

19世纪40年代前后，中国人开始接触西方的律师。对于一个崭新事物，人们通常会习惯性地选择自身语境中的现有资源加以利用，传统的“法家、讼师、状师”很自然地反映在文字互译上，这样不可避免地会造成误解，但发生在早期西方法律制度传播时，这也是可以理解的现象。1852年，林则徐、魏源编译的百卷本《海国图志》刊行，就是用“讼师”一词来表达西方的Lawyer，并且书中对西方“讼师”还作了进一步说明，“其讼师学法律，亦有考试”。这比之同时期的其他认识，已经有了他国之讼师非我国之讼师的自觉意识。1856年，香港英华书院院长理雅各编写了英汉对译教材《智环启蒙塾课初步》，作者明确用“状师”一词来对译英文中的Lawyer，并解释状师为“解辩律法之事”，与教师、医师等都属于“斯文生业”（即Professions，可理解为专业技术类职业），由此说明，时人已经注意到律师之专业素养与职业功能的特征。

直到1871年，一位陪同清廷大员崇厚赴法国出访的翻译者第一次创造性地使用了“律师”这个概念。这个人就是京师同文馆培养的高才生张德彝，他在《随使法国记》中三次提到西方人向其介绍的律师活动，西方人介绍的律师，不是通常意义上代写诉状、代理诉讼和出庭辩护的普通律师，而是担任政府法律顾问的高级专家。也许是考虑到讼师在中国社会地位不高，张德彝没有选择“讼师”的习惯表达，而另外以“律师”相称，这是他自以为的妥当表达，我们也只能猜测影响张德彝斟酌词汇表达的原因。自张德彝使用“律师”一词后，这一称谓逐渐流行开来。但“律师”和“状师”“讼师”等词汇依然混用，由此说明当时国人对“律师”的认知尚未达成一致，对西方法律制度中的这一群体缺乏准确的理解和清晰的阐释。此外值得一提的是，在清末修律之前，还有“辩护士”一词也经常用来表示律师这一职业。最先使用“辩护士”的中国人是黄庆澄，他在《东游日记》中，记述了其在日本的所见所闻，提到曾经结识一个辩护士朋友广濑充藏，并解释说，“辩护士即律师”[4]。

虽然我们尚无从考证张德彝创造性地使用律师一词时，舍弃“讼师”一词的真正原因，但“律师”的造词语境确实符合中国人的用意习惯。黄宗智认为，修律者之所以选择律师这一词语，可能是考虑到该词遵循医师、法师、厨师乃至讼师之类的造词原则，如此表达颇符合中国汉语表达习惯，西方这一职业本身熟谙法律，善于解说法律条文，并能为人解答法律疑难、提供诉讼服务，也与宗教用语中律师“熟指戒律并能向人解说”的传统含义有异曲同工之处。这种明显带有正面评价的专业词语，当然比传统沿用的“讼师”要更符合晚清政府仿效西律的初衷。1906年，沈家本、伍廷芳奉旨拟定《大清刑事、民事诉讼法草案》，官方第一次正式对“律师”进行解释，“律师，一名代言人，日本谓之辩护士”，“用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜”[5]。

如上所述，清末时期讼师、状师和律师等文字互译，是在中西文化交流过程中产生的习惯性选择。对于一个新事物，最初的本能反应就是以身边熟悉的事物对号入座，长期以来，讼师在中国传统社会中发挥重要作用，因此，最初国人将讼师与西方律师混同，认为西人所谓的律师，就是中国的讼师。晚清时期的资料涉及西方律师的翻译多种多样，一方面反映了时人对新事物认知的不深入；另一方面也说明，从实用主义角度而言，考虑到特定人群的助讼作用和实际功能，讼师的确有和律师相似之处。清末在引进西方司法制度，翻译Lawyer一词时，时人确实颇费脑筋。如果考虑群体的助讼功能，将之翻译为讼师也无不可，而讼师在官方话语权中，其名声不好，为了避免讼师的恶名声，对讼师一词避而不用。位于朝廷高堂的修律大臣设计新制度时选择了使用“律师”一词，从此“律师”以明确、正式的概念对译西方Lawyer等词汇，成为表达法律服务者的特定的专有称谓，与“讼师”“状师”等词汇彻底分离。

三 传统讼师与律师的区别

关于讼师与律师之区别，学界基本达成了共识，即传统讼师与近代律师有着质的不同。因为前者是中国传统社会背景及法律制度下产生的事物，而后者是近代西方资产阶级民主法制基础上产生的职业群体。聚焦此问题，往往引申出关于法制现代化过程中本土传统和法律移植的关系之争，不可避免地会提到讼师和律师的区别与联系。

有人从实用主义的角度，就二者的身份和功能来说，认为讼师即中国古代的律师，律师即现代的讼师。作者认为此判断过于简单。讼师与律师的确有相同之处，他们都熟悉法律，并可为人解说法律，都以专业特长为当事人提供法律帮助，二者的具体法律服务也不乏近似之处。但若因此就将讼师和律师视为同一群体，的确不够严谨，并且会造成认识上的误导，不利于讼师和律师的本质特征分析。讼师与律师有明显的区别，是两个不同的概念，两种不同的社会身份。

对中国而言，律师是舶来品。19世纪40年代之前，国人只知道讼师，还不晓得西人之律师。在中国古代，“律师”一词原本是特定的宗教用语，属于佛家用语或是道家修行的品号。佛家以善能解说戒律者为律师，“如是能知佛法，所作善能解说，是名律师”[6]，道家以修行到某个阶段者为“律师”，“道家修行有三号：其一曰法师，其二曰威仪师，其三曰律师”[7]。显然，古代的“律师”用语与今日律师概念迥然有异。现代汉语中的律师一词，是于中国近代社会变迁中，对未曾有过的西方舶来品的崭新表达。律师一词应该是由字面语义引申而来，律是法令、规则，可统称为法律；师是具有专业知识、专门技能之人。因此，律师特指那些熟悉法律并善于解说法律，以专业知识为他人提供诉讼帮助的人。现在如果用《辞海》中的严谨定义，现代汉语中“律师”一词，就是表示依照法定条件、程序取得资格，依法可以接受当事人委托或由法院指定向当事人提供法律帮助，从事有关法律事务活动的人员的总称。[8]

分析讼师与律师的区别，首先是二者身份的合法性不同。不管讼师在实际社会生活中是否起到积极的作用，他们从未取得正式的法律地位，讼师一直在地下或半地下进行执业活动，稍有不慎，就会被严惩，若冠以“讼棍”之名，不仅要承受蔑视或讥讽，很可能会沦为罪犯的身份。传统社会讼师活动非常活跃，至清末，有些地区的讼师已经成为颇有势力的社会力量，但在官方话语中，从未停止对讼师执业的排斥和否定。因此说，中国古代有讼师，没有讼师的法定制度，讼师的生存和发展均是自发状态，讼师在传统法律生活中处于边缘人状态。讼师活动缺乏正面引导和规范，教唆词讼、颠倒黑白、串通胥吏、欺压良善、诱害乡民、恐吓诈财时有发生，以至于形成了对讼师行当的普遍指责。没有合法土壤的滋养，即便有旺盛的民间需求，讼师的生存状态也是不寻常的，从民间传说和笔记记载的资料看，传统社会的讼师以非常独特的方式执业，其实现自我价值的途径多是扭曲的，一些民间口碑不错、颇有正义感的讼师，为打赢官司，不能正大光明地提供法律帮助，得施展奇谋巧计曲折地达成目的。如日本学者夫马进的观点，他认为律师为“国家公认”，讼师为“国家禁止”，因此实质上讼师只是与律师似是而非的一种职业。[9]这一断语未免太过概略，但身份的合法性，确是二者非常重要的区别。

其次，是职业规范化程度不同。讼师的执业规范无法与律师的相比，因为讼师没有取得官方的允许，自然没有制度规制，更谈不上行业自律，官方法律对讼师活动的评判没有客观标准，只有严格压抑。讼师与衙门书役、属吏交接沟通已成惯例，讼师活动依靠的更多是关系，而不是法律知识，讼师的专业素养要求也更复杂。西方的律师则不同，西方社会具有悠久的律师传统，在资产阶级革命之前就完成了专业化、制度化，晚清国人见到的律师制度，已经是西方国家非常成熟而又完备的司法体制的重要组成部分。律师不仅有明确规范的执业要求，还有律师公会等行业组织，这些对于中国的传统讼师行业都是无法实现的，官方对讼师唯恐禁之不及，不可能让讼师形成组织。职业身份合法与否直接决定一个行业生存和发展的规范化和制度化，不是制度化的会出现畸形，不是规范化的会导致乱象从而滋生恶行。中国古代社会官方厌烦讼师的种种乱象与恶行，可归结于传统社会没有给讼师提供法定的执业空间，为了生存，讼师们只能想方设法地应对固有体制，他们在制度边缘游弋，有时候“越线”为官府所不容，就成了对抗朝廷。讼师执业范围的局限性以及活动的隐秘性，只能加重该行业的不规范，中国古代的讼师没有成为传统司法体制的一部分，这是其有别于律师的另一重要之处。

再次，是法律服务范围的差异。讼师的业务范围与律师相比明显有局限。传统讼师的执业活动与现代律师可在诉讼全过程为当事人提供法律服务不同，讼师为事主提供的助讼服务，多集中在诉讼前的准备阶段，如书写诉状、出谋划策，讼师不可能参与全部诉讼过程。原因是不允许以讼师身份代事主出庭应诉及辩护，讼师不具有合法的资格和相应的诉讼地位。作者查阅到的讼师执业实例，仅有一例是明确以讼师身份出庭，其他代事主出庭的，大多假托亲属身份，并不能光明正大地以讼师之名参与庭审。

最后，讼师与律师的社会地位与评价不同。讼师与律师对各自的社会生活都起到提供法律服务的作用，但因为历史传统不同，二者的社会地位迥然有异。讼师在传统社会地位不高，中国古代整个社会的价值评价体系对讼师明显不利，君子远争讼，滋讼、兴讼行为是被否定的，更何况为了牟利而介入他人诉讼，无疑是有违道德的行为。虽然在民间的客观需求下，明清两代讼师活动非常活跃，甚至在某些地区已经赢得了较高的声誉，成为颇有势力的地方精英代表。但就整体而言，讼师始终难登大雅之堂，投身讼行者多是仕途无望的底层读书人。讼师与律师的处境不可相提并论，以近代律师制度的发源地英国为例，英王爱德华一世就曾请过高级律师，在13—14世纪，英国的律师被视为诉讼的“设计师”，足见其在司法体制中的重要性。伴随西方资产阶级民主革命的胜利，各国纷纷用宪法确定律师制度的正当性与合法性，以保障律师执业之不可侵犯。纵观西方各国法律规定大体相同，律师是西方社会生活中必不可少的社会群体，社会普遍认同律师的专业特长，人们眼中的律师精通法律，兼有激情雄辩的口才，还有资格解释法律，并且是法官的候选人，有很高的社会地位，是普遍受人尊敬的高尚职业。