三 关于写作框架

本书共七章，关于写作框架基于如下考虑。

第一章从必要的名称辨析入手，明确与讼师相关的概念。就讼师与律师、讼师与讼棍进行辨析，解读新旧法律服务群体的认定，阐述中国历史上传统法律服务群体的发展历程。这些问题是从讼师到律师转型研究的必要前提。

第二章是社会变迁的内容，综合分析从讼师到律师转型的历史背景。中华文明优势消退，对传统体制的反思，受外力压迫促成的以收回治外法权为直接目的的变革动力；西学东渐，民智渐开，西方法律思想和制度的传播构成的思想基础，以及外籍律师在华执业的客观参照，如此种种，汇成清末民初法律服务群体转型发生的背景条件。

第三章从制度创设和发展的角度，梳理清末到民国律师制度的创设、正式确立、发展演进。因官方的律师制度构建，直接导致“律师兴、讼师灭”，这是新旧法律服务群体转型最直接的推动力。

第四章描述清末讼师的“法外之势”，对清代讼师的群体构成及从业素养、才能与技巧的阐述。这是为了说明讼师已经是不能忽视的社会力量，具有广泛社会影响。讼师原本是传统司法资源供给不足的产物，且基于百姓诉求与固有体制周旋，但在彰显民权新时代来临之际，讼师却没有成为制度变革的受益者，而是与旧体制一起被新的时代抛弃。通过清末讼师活动概况，特别是典型地区的讼师执业活动，可以反映出社会转型时期讼师执业遭遇的种种新变化。

第五章和第六章集中解决“新从何处来”“旧向何处去”。第五章对新型法律服务群体构成进行分析，近代法律教育培养的大量新兴法律人才，包括本土培养的法科毕业生以及海外留学生群体，共同构成了崭新的律师群体；第六章介绍新旧交集的司法环境，描述民国司法新旧杂糅的客观现实。前清法律的大量援用，传统司法的旧遗留，特别是“兼理司法”制度的延续，加之传统社会自身的惯性力量，阻碍着律师发展，同时也给讼师活动提供了容留空间，讼师得以继续生存，形成新旧执业交集的状况，讼师努力挣扎，与律师合作、斗争，从而衍生出“非律师”和“黑律师”等新的边缘职业形态。

第七章是针对转型和变革的分析和思考。律师执业的新气象，无法消逝的旧残留，这些现象出现在清末民初法律服务群体转型进程中，值得关注。从讼师到律师，其“兴”与“灭”，无论清末民初创律师制度“舍旧立新”的态度，还是民国时期从“高尚职业”到“营业职业”的发展困惑，都引人深思。讼师退出历史是必然，其隐性存在却又似乎是当然，任何制度的简单移植，既无力改变传统也无法适应现实。

本书共七章的写作试图探究以下问题。

其一，从讼师到律师的转型，实现了中国历史上法律服务群体的新旧更替，完成了崭新制度的创设。从根本上说，讼师是中国传统社会司法资源不足的产物，从未被官方正式认可，一直处于半地下、半官方认可的执业状态。律师制度则是清廷启动司法改革创设的国家司法体制的组成部分，是国家正式制定的官方制度，律师职业得到官方的认可，以合法身份执业。因此，讼师和律师从制度层面而言完全不同。但从二者体现法律服务的具体社会功能看，讼师和律师是分别在不同社会背景和司法环境下，为社会公众提供他们需要的法律服务者，讼师是传统的、旧的，律师是新兴的。聚焦清末民初新旧法律群体的兴与亡，从根本而言是以历史视角进行群体观察。

其二，伴随“律师兴、讼师灭”，传统社会的讼师并没有转型为律师。晚清政府启动司法改革，初创了律师制度，新兴法律人才构成了崭新的律师群体，原有的讼师没有融入其中，讼师努力地挣扎生存，但最终改变不了消亡的命运。法律服务群体的新陈代谢，其结果是“律师兴、讼师灭”，只有律师新人群的出现，没有讼师身份的转化。新的兴，旧的灭，新的是西方舶来品的律师，从讼师到律师的转型，没有新旧衔接或融合，而是外科手术一样的割除，将旧的从肌体中简单割去，将新的直接移植进体内，正如同对待身体病灶的器官移植一样。传统讼师作为非主流认可的群体，最终走向消亡。新旧的转型，不只是形式上的词语变化，因为律师制度创设，律师的职业身份被官方正式认可，中国的法律服务群体实现了实质性的历史转型。有研究存在认识误区，认为律师的出现是讼师从量变到质变的结果，甚至还认为讼师中的一部分人转以律师身份执业，这些观点明显缺乏资料佐证。

其三，思考“新从何处来”，“旧向何处去”。拓展观察视野，探寻“律师兴、讼师灭”。清末民初，崭新的律师群体作为一个新兴的社会力量，在中国近代瞬间出现，时人将忽然间出现的律师，视为时代的新陈代谢，梳理新旧更替的脉络和走向，可以探寻新从何处来，旧向何处去，追寻讼师的终局命运。通过“新气象”与“旧残留”现象，思考从“高尚职业”到“营业职业”的变化。讼师退出历史是必然，在现实司法活动中隐性存在却也是当然。从民国至今，“非律师”“黑律师”现象屡禁不绝，可见传统旧遗留的影响。

其四，催生律师制度的内在动力不足，晚清政府启动司法改革基于功利性目的。清末的法制变革，不是由新兴的社会阶层主张民权的制度革命，而是晚清政府迫于外来压力，为拯救摇摇欲坠的国运，不得已而为的法制变革，其初衷是移植西方的法律制度以解决最实际的问题，更直接的出发点就是为了收回治外法权。正因为创设律师制度具有强烈的功利性目的，其内在动力明显不足，没有客观地全面考虑现实基础，无视（漠视）讼师群体的客观存在和现实作用，没有给新旧群体的融合提供制度空间，律师制度的顶层设计是急促的、草率的。

其五，传统观念对舍旧立新的影响。清末创设了律师制度，宣告了讼师的终局，晚清政府主动选择了西方的司法制度，直接移植舶来品，传统中华法系因此解体。伴随司法体制改良进程，讼师的生存和命运无人理会，讼师天然地不在司法改革者的视野范围内，最终被时代抛弃。清末的讼师在全国范围普遍活动，但却没有借司法改良的时代变革契机转变为合法身份，没有任何机会融入律师群体。清末民初法律服务群体的舍旧立新，是特定历史条件下基于内力、外力综合作用下的必然结果，长期以来讼师不具有合法地位和话语权，传统社会官方对讼师的否定态度，导致其不可能正视讼师的积极作用，官员们也多将累案积压的责任归咎于讼师，他们认为，讼师的弊端刚好可以一并革除。

本书对讼师与律师的执业交集、讼师的去向，在资料搜集上远远不够；关于律师执业的新气象和旧残留的分析，也不够深入，目前也只能遗憾地止步。