
绪论
一 研究范围
明末清初著名学者王夫之说:“刑罚之称,连类并举,言刑必言罚,有闻自古,未之或易也。”[1]“刑”“罚”二字在中国古代经常连用,并形成了名词。东汉许慎《说文解字》将“刑”解释为“罚罪”,将“罚”解释为“罪之小者”。“刑”与“罚”二字俱有“罚罪”之意。《说文解字》又将“罪”解释为犯法。所以,“罚罪”意为对犯法者的处罚。“罚”的处罚力度小于“刑”。《尚书·吕刑》有“五刑之疑有赦,五罚之疑有赦,其审克之”之语。汉代著名学者孔安国解释为:“刑疑赦从罚,罚疑赦从免。”[2]其意为,如果对判处五刑之罚有疑问,就应该减轻其处罚,予以五罚(即对应的五种罚金)的处分;如果对判处五罚处分有疑问,就应该免除其处分。孔安国的解释体现了“刑”、“罚”与“免”的处罚力度递减关系。“刑”与“罚”二字连用,形成名词“刑罚”,意味着各类违法者所受的各种大、小处罚。[3]
在漫长的中国古代社会,刑罚种类众多,而且随着朝代的变化而变化。比如周代有“墨、劓、剕、宫、大辟”五刑,隋唐后宋元明清五刑为“笞、杖、徒、流、死”。除死刑外,周代的五刑种类与隋唐后的五刑种类可谓截然不同。虽然隋唐后宋元明清的五刑相同,但具体到每个朝代,又各有体现本朝特色的刑罚,如宋代的刺配、明代的充军、清代的发遣等。五刑之外,又有所谓的闰刑,如各代的赎刑、清代的枷号刑等。
现实中,因为受到文学、影视作品、网络视频的影响,在提及中国古代刑罚时,很多人经常会联想到“浸猪笼”“木驴”等残酷的处罚方式。“刑”“罚”二字俱从“刀”,刀代表了强制处罚。“刑”“罚”二字连用意味着对违法者的强制处罚。法律系由国家制定、颁行,刑罚代表了国家的强制处罚,意即刑罚体现了国家的意志。既然如此,在清代一些地区存在的针对通奸女子的“浸猪笼”行为为民间私刑,并非刑罚。同样,那些佃户受到地主、奴婢受到主人的各种处罚也都是民间私刑。一旦该私刑被官府发现,原则上会受到国法惩治。[4]
不仅如此,因为皇帝的个人意志有时不能完全代表国家,所以,历史上一些皇帝的任性处罚行为也不能被称为刑罚。正如《隋书·刑法志》所言,隋高祖之挥刃无辜,齐文宣之轻刀脔割,这是“匹夫私仇,非关国典”。[5]隋文帝杨坚、北齐文宣帝高洋的很多行为是皇帝私仇,并无国家典章制度依据。虽然这些行为可以被归入酷刑之列,但它们不能被视为刑罚。
法律是国家意志的体现,中国历史上主要朝代的刑罚俱被写入本朝的法律中,由法律规定违法者应受到的强制处分。既然违法者所受刑罚系由法律规定,那些由司法官临时起意加于违法者身上的处罚即为非刑。晚清最知名的非刑为“站笼”。《大清律例》等官方法律并未将“站笼”合法化,“站笼”在当时为非刑。晚清有因为使用“站笼”而受到处分的地方官。
刑罚系对违法者所加。对违法者本人来说,确定违法者的刑罚意味着其所受审判已经完结,其罪行已经确定。既然如此,那些在定罪前为了获取违法者的口供而折磨犯人的行为为刑讯(拷讯),并非刑罚。[6]在清代常见的刑讯方式有打板子、掌嘴、夹棍、拶指等。在先行以中国古代刑罚为主题的论著中,以“酷刑”为名的论著较多,这些论著经常将刑罚与刑讯混淆。虽然酷刑的内容可以包含刑罚和刑讯,但刑罚系审判结束后所加,刑讯是调查和审讯过程中的行为。二者的存在有不同的目的考虑。刑罚与刑讯不同。将刑罚与刑讯混淆,不仅会使研究内容显得庞杂混乱,也影响了研究的深度。毕竟将刑罚与刑讯混淆,以酷刑等名为主题的主要目的大多是为了吸引读者眼球,较少学术研究的追求。有时刑罚与刑讯确实不易区分,比如说打板子。打板子有时既可被视为审讯过程中的行为,有时也可被视为审判结束后所加。在大多数场合,区分刑罚与刑讯并非难事。笔者在研究中除了必要的部分外,不会涉及刑讯的内容。
对清代刑罚种类的划分和总结因人而异。除了《清史稿·刑法二》的分类外,大多比较琐碎。晚清法学家吉同钧在讨论清代刑罚时也讨论了夹棍等刑。[7]夹棍为刑讯逼供的手段,在本书中不被视为刑罚。如果将夹棍加入,研究内容将会非常混乱。晚清法学家徐象先把刑罚分为主刑和附刑两部分。他在附刑部分讨论了监禁、刺字、枷号、抄没财产、追赃、革职罢役、除名还俗等刑。正刑、附刑之外尚有赎刑。[8]民国学者阮毅成《大清现行刑律要论》说,旧律除五刑外,尚有充军、发遣、迁徙、枷号、鞭责、锁带铁杆石礅、入官、赎刑等刑。除了其所言的入官之刑外,其他刑罚笔者或简或详都有探讨。其所指的入官刑包括三种:彼此俱罪之赃、犯禁之物和犯罪应合籍没之财产。他还简单介绍了监禁的存在。[9]对他所说的追赃、革职罢役、除名还俗、入官刑和监禁的存在笔者并不否定。只是这些内容在有些方面容易与行政处分混淆。对它们的研究更多的是基于典章制度的探讨,内容零散。笔者有过将以上内容纳入本书的尝试。结果发现,这些尝试不仅对本书主旨和整体性毫无益处,还会使本书显得琐碎、臃肿。笔者认为,对清代刑罚种类总结最为权威的为《清史稿·刑法二》。沿自隋唐的笞、杖、徒、流、死五刑是清代最主要的刑罚。它们在当时被称为正刑。在此五刑之外,《清史稿·刑法二》又分别简单介绍了迁徙、充军、枷号、刺字、论赎、凌迟、枭首、戮尸等刑。[10]它们在当时被视为闰刑。以《清史稿·刑法二》为基础进行研究,既能照顾到刑罚的整体性,在研究内容上也不会显得琐碎。《清史稿·刑法二》对刑罚的理解是近代意义的。近代意义上的刑罚一词包括了“国家”“犯罪”“权利”“制裁”等语义成分。[11]以《清史稿·刑法二》为基础进行研究,也更能为现在的读者所接受。如果采用其他人的观点,或者由笔者自己确定研究内容,可能会受到更多的批评。批评者或者认为笔者在研究内容上有遗漏,或者认为笔者在刑罚整体的把握上有所欠缺。总体上来看,以《清史稿·刑法二》为基础进行研究对笔者来说是最好的选择。
在各种刑罚中死刑最为重要,本研究中有关死刑的研究内容最多。所以,死刑被单列为上篇。其他刑罚被分在了下篇。在《清史稿·刑法二》所列刑罚中,有的可被归入五刑各章中讨论,有的则只能被单独讨论。[12]虽然站笼系属非刑(法外刑罚),但因其在晚清常见,本书也破例讨论了站笼。地方官将犯人放入站笼,不意味着其必死。有时,地方官只是意图将其示众而已。所以,将对站笼的研究放入本书的上篇或者下篇都不合适。考虑到本书上下篇的内容平衡问题,将对站笼的研究放到下篇相对合适。
本研究所依据的材料主要来自乾隆元年(1736)以后,所以,本书将研究的时间段限定在1736—1911年。这不意味着乾隆元年前后在刑罚上有非常明显的变化。清朝刑罚的明显变化主要发生于两个时期,其一为清入关后一段时间,其二为晚清法律改革时。清入关后清廷的刑事政策有个过渡时期。对这个时期刑罚的演变,笔者坦言,自己无心驾驭。[13]笔者将本书研究的时间段上限定在乾隆元年(1736),可以避开对清入关后刑罚演变等问题的讨论。乾隆帝在清朝法律制度建设方面占有重要的地位。《清史稿·刑法一》在评价乾隆帝时说:“一代法制,多所裁定。”而且嘉庆帝以后,“事多因循,未遑改作”[14]。嘉庆帝后诸帝没有对乾隆帝所确立的一套法律制度作出较大修改。所以,以乾隆元年(1736)作为本书的上限是合理的。当然,因为制度的延续性,笔者在进行相关问题的研究时经常简单交代乾隆元年前的制度演变情况。也就是说,笔者不能绝对回避乾隆元年前的情况。
晚清法律改革时清廷对刑罚的改革主要是制度层面的改革。颁行于1910年的《大清现行刑律》实际上仍是一部旧式法典,虽然其在刑罚方面有很多改变,但那些改变算不上根本改变。1911年公布的《大清新刑律》(《钦定大清刑律》)才是一部新式法典。与《大清律例》《大清现行刑律》相比,无论在刑罚制度上,还是在刑罚观念上,《大清新刑律》均有很大变动。有些变动甚至可以说是根本性的变动。只是《大清新刑律》公布后不久,清朝即告覆亡。《大清新刑律》实际上并未施行。晚清法律改革前后,除了部分开明人士外,对死刑等刑罚的看法实际上并无不同。《申报》对死刑等刑罚执行的书写也无差异。所以,笔者也引用了晚清法律改革时《申报》中有关死刑等刑罚执行的一些材料。笔者在相关研究中适当交代了晚清法律改革的一些措施,不将其作为研究的重点。毕竟,晚清法律改革牵扯面较大,处理稍有不慎,难免顾此失彼。而且有关晚清刑罚改革方面的相关研究已经比较深入,笔者没有必要在这方面过多地消耗时间与精力。[15]另外,因为学界对清代徒刑、流刑的研究已经很深入,笔者的研究实际上已无较大空间。而晚清徒刑、流刑的改革研究正是先行晚清刑罚改革研究的薄弱之处,所以,笔者在研究徒流刑时俱讨论了晚清法律改革时徒刑、流刑的改革问题。
笔者清楚,笔者关于清代刑罚的研究可能会招致题目较大的议论。本书上、下两编均能独立成书(主体部分均超过25万字)。笔者既在意对每个具体刑罚的研究,更在意对清代刑罚进行的整体研究。如果将上编和下编拆开,分别成书,虽然在科研成果的数量上对笔者可能更有好处,但笔者研究的整体意义便不复存在了。笔者宁愿牺牲科研成果数量给笔者带来的好处,也更倾向于维护研究的整体性。
笔者深知,笔者对整体性的维护也可能导致对某些刑罚研究的创新性不足。毕竟在研究徒刑、赎刑等刑罚时,的确面临着材料非常之少的困难,学界对流刑等刑罚的研究已经很深入,这是笔者在进行清代刑罚的整体性研究时所面临的最大挑战。笔者对流刑、徒刑等刑罚的研究实际上都有创新,只是相对于其他部分创新性的确较弱。从2012年下半年在学校开设中国古代刑罚方面的选修课开始算起,笔者对徒刑等刑罚方面资料的搜集已经持续十余年了,深知资料搜集的不易与创新之难。徒刑等刑罚是清代的主要刑罚之一,笔者既然强调了研究的整体性,在进行研究时又不可能不详写。对这个困境,笔者最终选择进行折中处理,即笔者不追求对每个具体刑罚的全面研究。在研究时,笔者努力在尊重先行研究的基础上,对先行研究重点探讨的问题,尽量只作简单的讨论(略人所详),尽力突出自己的创新点,重点研究别人未关注或较少关注到的问题(详人所略)。
二 研究意义
清代距今较近,普通民众接触清代文学、历史学作品的机会较多,许多地方现在还保存有很多清代实物遗存,加上清代古装剧的热播,与其他朝代相比,普通民众更加关注清代,更加“了解”清代。在很多人眼里,清代甚至成了中华帝国的代表。因为刑罚的残酷性和神秘性,当下普通民众在谈及刑罚(尤其死刑)时总能饶有兴致。随着网络中晚清各种刑罚照片和图画的大量流传,现实中参观某些现存“古”衙门刑具机会的增加(网络中有很多照片),以及古装剧和网络视频中各种刑罚场面的不断出现,可以说,普通民众对清代刑罚的兴趣始终不减。
因为人们身处现代信息社会,不可避免地会受到各种信息的狂轰滥炸。应该看到,为迎合读者和观众,提高阅读量和点击率,很多信息本身是被制作的信息。这些被制作的信息导致现实中普通民众经常受到误导,从而对清代刑罚产生误解。[16]“浸猪笼”“木驴”等刑是受到人们误解的典型。“木驴”等刑具甚至被放进了某地方“古”衙门里以吸引游客。“凌迟”刑所受到的误解也很明显。网络上有关“凌迟”的文章、短视频很多,这些文章、短视频的素材绝大多数没有比较严谨的文献来源。虽然它们对“凌迟”的描述绝大多数近于杜撰,但却有较高的点击率和转载(发)率,普通民众在阅读、观看时极易受到误导。在阅读那些文章,观看那些视频,见到那些所谓的清代刑具实物时,笔者经常心痛不已。尤其在很多文章、著作以学术面目示人的情况下,那种感觉不仅是心痛的感觉,还经常让笔者深感气愤。从普通民众的角度来看,我们对清代刑罚的研究能使普通民众比较准确地认识清代刑罚,从而在受到各种有关清代刑罚信息的狂轰滥炸时对其保持较为理性的认识。所以,对清代刑罚的研究具有较强的现实意义。
令人遗憾的是,虽然当下很多普通民众对清代刑罚有很大误解,但很少有专业的中国法律史研究者站出来,努力消除那些误解。中国法律史研究者虽然对清代刑罚进行了比较多的研究,但这些研究多建立在典章制度等基本史料的基础上,研究过程不生动,很少关注行刑过程等问题。而这些问题正好更受普通民众的关注。对中国法律史的研究者来说,在较受普通民众关注的问题上发声,能够提高法律史学科的关注度,引起普通民众对法律史的兴趣,从而扩大法律史的学科影响力。目前中国法律史的学科地位之所以逐渐边缘,越来越不受到重视,笔者认为,这与其研究者在较受普通民众关注的问题上的“失声”有一定关系。虽然中国法律史研究没有必要刻意迎合普通民众的需求,但如果对普通民众的需求视而不见,中国法律史研究的群众基础肯定会受到影响。况且群众中不少人本身就出自法学界(非中国法律史方向),如果因此被他们质疑中国法律史研究的价值,那对中国法律史研究的打击更大。所以,中国法律史研究者应该加强对清代刑罚的研究。从普通民众对清代刑罚的误解程度上来看,对清代刑罚的专门研究不仅必要,而且非常紧迫。
从研究者的角度来看,对清代刑罚的研究具有较强的学术意义。虽然目前对清代刑罚的先行研究较多,但一方面,这些研究多系基于典章制度等基本史料的研究,很少关注刑罚现场、行刑过程、刑罚效果等内容。由此便与普通民众更关注的如何行刑等问题脱节。刑罚现场、行刑过程等内容并非没有研究价值。如果转换研究视角,我们会发现,对刑罚现场、行刑过程等方面的研究也具有非常重要的学术意义。对清代死刑有深入研究的法国学者巩涛教授说,对市镇中暴力和司法的研究(主要指行刑细节、刑罚现场),相对于欧洲同行所呈现的繁荣现状,中国学界在该领域所取得的成就仅限于简单的史实介绍。中国的研究主要集中在历代法典中所记载的刑罚这一块。巩涛教授进一步认为,相对于对幸福事件的回顾,那种对过去暴行的反思,更足以成为人类文明进程的一部分。日本东京有关本国古代刑罚的记忆已经“内化”在这个城市中,而中国在这方面却非常缺失。[17]对中国古代刑罚的行刑细节,巩涛教授表达了自己的关注,殷切希望中国同行能提供更多的材料,并从更高的人性、文明层面呼吁加强对中国古代(主要是清代)刑罚的研究。作为一名法国学者,其对中国古代刑罚研究的情意怎能不令中国学者深受感染?
另一方面,基于典章制度等基本史料的清代刑罚研究虽然很多,但实际上仍然有很多研究空白。如锁带铁杆、石礅刑以及站笼、贯耳鼻等刑罚即是如此。因为对锁带铁杆、石礅刑等刑缺乏研究,有时甚至连专业的中国法律史研究者在见到晚清外销画中的相关场景时也会作出错误的理解。
某大学历史学院学者在阅读1856年伦敦出版的The Chinese and Their Rebellions(《中国人及其叛乱》,作者为英国外交官密迪乐)一书时,注意到了外国人详细记录的晚清斩刑的一些文字。他认为,中国历史上绞刑、斩刑比凌迟更为常见,但到底如何行刑,反而不为人所知。今人的相关研究也极少。从史实还原和学术求真的角度说,密迪乐对斩刑的记述才是最具价值的。该学者长期专门研究清史,他肯定了密迪乐对斩刑的记述的价值,也明确提出了“今人的相关研究也极少”。正因为如此,才有必要加强对其的研究。同时,我们应该看到,密迪乐作为一名西方人,其对晚清刑罚现场的观察不可避免地会戴着有色眼镜。他在写作时为了迎合西方读者的需要而可能作夸张、歪曲事实的书写。其对行刑过程的描写只是基于一次围观,在这次围观中可能因为偶然性因素的介入而被他和后来的我们视为行刑时的正常现象。密迪乐的记述被一些专业的清史研究者认为最具价值,其对晚清刑场的描述可能具有更强的误导性。从这一角度来看,加强对晚清刑罚现场的研究更显必要。
笔者在某外国国家图书馆官网找到了三组有关清代刑罚的外销画图像。其中两个图像主题为锁带铁杆(石礅)刑,该馆用中文将其标注为“链锁”和“拘押”(英文标注为Chained to an iron pole,Chained to a stool)。这样的中文解释显然很不恰当。有个图像的主题更简单,其描写的是枷号刑,却被该馆用中文标注为“杻枷”(英文为Punishment by yoke)。笔者无意对该国国家图书馆求全责备,只是想借此提醒中国法律史研究者,该国国家图书馆的不恰当标注不是个案,笔者在海外有较大影响的其他图书馆也发现了一些不恰当标注。这反映了国外一些公共的学术、文化机构对清代刑罚的误解。这些误解产生的根源在于相关研究的缺失。这又从另外一个角度凸显了清代刑罚研究的意义。
在中国古代文学、中国古代史等领域的研究中,经常会涉及古代法律、古代刑罚的问题。有些文学、历史学学者因为不了解清代刑罚,在研究时经常会犯一些错误或者发生一些误解。其中一个比较典型的事例就是在鲁迅研究中对鲁迅祖父周福清的介绍。周福清因为科举舞弊案被判斩监候。在鲁迅研究中周福清经常被说成判处死刑,这并没有错。但对周福清为什么最终未被处死,却一般不作解释,或者模糊带过。有人把周福清被判斩监候解释成秋后问斩,对周福清秋后未被处斩的原因或者无法解释,或者简单以有熟人关照去解释。这是他们对清代秋审制度不了解所致。某位中国古代史教授说,清代州县官实际上有法外杀人的权力。这一说法很不严谨,显示了他对清代州县官司法权力的不了解。[18]清代州县官确实有擅自将人处决(如杖毙、站笼)之事,他们有能力这么做,但这绝对不能被认为是他们的权力。晚清团练杀人之事有时也被误认为团练拥有审判、杀人的权力。类似事例还有很多。笔者无意为显示笔者研究的重要性指名道姓批评某些文学、历史学学者的疏忽,毕竟每个人术业有专攻。我们不应该以己之长攻他人之短。虽然如此,文学、历史学界对清代刑罚认识上的一些误区的确存在。从这一角度来看,对清代刑罚的研究很有必要。
虽然清代刑罚已经成为历史,但其为后世留下了很多宝贵的立法经验和教训。比如在晚清“就地正法”章程颁行前,每年被处决的死刑犯实际上非常少。我们现在可以在充分认识其正面意义的基础上,总结原因,为现代立法提供历史经验。晚清“就地正法”章程颁行后,强盗不仅未被根除,有时反而有越杀越多的感觉。对重刑的倚赖说明清廷立法存在双重思维(即对良民进行教化与对奸顽者进行重刑打击)。这种重刑只能暂时发挥作用,不可能治本。欲治本,还需深入历史深处,多从百姓的民生等方面深挖犯罪发生的原因。因为历史的局限性,虽然薛允升、沈家本等高官已经意识到了症结所在,但根本无力改变现实。大多数官僚仍停留在重刑思维的层面,不愿意深入思考根本原因,从而陷入了坚持重刑的恶性循环中(“法律愈严,犯者愈众”)。历史经验是珍贵的,历史教训是深刻的,这也是我们现在研究清代刑罚的重要原因。当然,对清代刑罚的研究也可以为我们现实的死刑研究提供理论素材和经验支撑。在21世纪初学界关于是否废除死刑的热烈讨论中,中国法律史学界似乎并未发挥出应有的作用。
目前学界对清代刑事政策的基本思路尚没有一个总体性的、相对准确的把握。刑罚是一个比较合适的切入点。此外,对清代刑罚的研究还会涉及其他很多内容,比如在研究清代死刑时不能不研究死刑程序等方面的问题。死刑程序等方面的问题与皇权、州县司法等存在紧密关联,所以,对清代刑罚的研究有利于增进对皇权、清代州县司法等的认识。在研究清代刑罚时也会涉及法律与社会的关系问题,所以,对清代刑罚的研究能增进对清代法律社会的认识。对清代刑罚的关注还会牵扯到同时段中西法律对比、刑罚历史演变等内容。
总之,对清代刑罚的研究不仅具有很强的现实意义,也有很强的学术意义。
三 研究现状
毋庸置疑,晚清著名法学家沈家本《历代刑法考》一书是有关中国古代刑罚研究的最为权威的著作。该书资料翔实、论证深入、体系严密,是后世进行相关研究时的必读之作。沈家本长期在刑部为官,也有地方官的任职经历,具有丰富的司法经验。他博览群书,著述颇丰,见解深刻。他在主持晚清变法修律时还阅读了大量西方法律文献。这使他具备了许多他人无法获取的条件,为最终成就《历代刑法考》一书打下了非常坚实的基础。他对清代刑罚必然熟知,但这不代表后人对清代刑罚的研究无法再予深入。一方面,有关清代刑罚的内容并非其《历代刑法考》一书的重点。虽然在该书中其对刑罚的研究有时也涉及清代,但清代的相关内容却很少。沈家本在研究各种具体的刑罚时,清代的相关内容大多系其有感而发,这与其全书列举资料、深入论证的写作方式明显不同。而且清代的相关内容分散于全书中,远不成体系。
另一方面,目前学界所关心的问题与沈家本当时所关心的问题不同,这决定了当前的写作方向与沈家本著述《历代刑法考》时的写作方向必然不同。如沈家本对清代凌迟的介绍只寥寥数语,但西方人卜正民和巩涛等人却以清代凌迟为中心写成了一本专著(《杀千刀:中西视野下的凌迟处死》)。现在市面上之所以存在大量以中国古代刑罚、酷刑、刑讯为题的论著,其原因正是它们是现在很多普通民众、学者的关心点。所谓一个时代有一个时代的学术,时代变了,学术研究的关注点也发生了变化。虽然如此,沈家本《历代刑法考》一书对笔者的研究仍有重要价值。笔者在梳理各种刑罚的历史、理解其特点时,必然会借助到该书的相关研究。笔者在研究清代各种刑罚时,也必然会充分关注到该书的相关内容。
虽然民国时期很多论著的主题不是中国古代刑罚,但有时也有一些这方面的内容。比如程树德《九朝律考》一书就是如此。1930年代前后学界曾对死刑存废、是否恢复流刑等问题进行过激烈的争论。在争论时,有的学者经常有意识地梳理了中国古代死刑、流刑的发展演变情况。如刘陆民《流刑之沿革及历代采用流刑之基本观念》一文(《法学丛刊》1933年第2卷第2期)是笔者所见民国有关中国古代流刑研究内容最为翔实的一篇文章。该文对流刑的梳理虽然涉及中国历史上的各主要朝代,但具体到每个朝代,其研究便显得非常单薄了。清代流刑的内容不含注释才400字左右,其中多数内容还是有关晚清流刑改革的一些内容。这些研究所依据的材料基本来自二十四史和《尚书》等儒家经典,涉及清代的内容非常单薄。笔者无意否定类似研究的价值。客观地说,这些研究对笔者并没有较大启发。毕竟,时代不同,我们现在所能见到的资料已经远远超过了他们那个时代。我们的研究视角和方法也已经发生了很大的变化。
目前对清代刑罚的研究主要有两种进入方式:一种为在对刑罚(或某种刑罚)进行整体研究(贯穿几个朝代的研究)时或多或少地涉及一些清代的内容,一种为对清代某种刑罚进行的具体研究。相对于后者,前者的优势在于擅长从更宏观的层面把握刑罚(或某种刑罚)的历史演变趋势。其劣势主要在于有关清代的研究深度略显逊色。这些研究不仅分布在那些直接以刑罚为主题的研究中,还分布在一些以中国刑法史、中国古代司法制度、中国监狱史和中国法制史等为主题的专著(教材)中。虽然这些研究对笔者时有启发,但坦诚地说,启发非常有限。后者对清代刑罚经常有非常深入的研究,笔者更多的是在后者的研究基础上进行研究。目前后者的研究方向主要侧重于两个:死刑和流刑。
死刑在清代刑罚体系中居于中心地位,这决定了死刑研究的重要性。清代死刑体系复杂,牵扯面广。对死刑的研究有时会涉及其他刑罚,比如在研究死刑程序时不能不提到命盗重案与自理词讼的分界线——徒刑。不仅如此,清代死刑的研究有时还会涉及刑罚之外的内容(如政治人物和政治事件)。所以,对死刑的研究具有非常重要的学术意义。学界有关清代死刑的研究非常之多。这些研究内容丰富。其中既有宏观的死刑案件的总体研究,也有微观的死刑个案研究。既有死刑处理程序方面的研究,也有对那些可以影响死刑案件处理结果的人物(群体和个人)的研究。既有对各级司法机关在处理死刑案件时作用的研究,也有对各司法机关相互关系的研究。既有侧重肯定清代死刑程序的研究,也有偏向消极方面的研究。有些研究还通过对清代死刑的研究回应了现实中存在的死刑存废之争。对其中的“就地正法”起源等问题,学界还进行了比较激烈的争论。海外对清代刑罚的研究也很多,其中有关死刑的研究占了多数,也产生了一些有较大影响的研究成果。法国学者巩涛和日本学者铃木秀光是其中的代表人物。
在清代刑罚体系中流刑的重要性仅次于死刑。清代流刑体系复杂,名目较多,值得研究的问题也很多。相关研究也算丰富多彩,研究主题较多。这些研究不仅有对清代流刑进行的总体研究,也有对发遣东北和发遣新疆的专门研究,还有对蒙古发遣和上海地区流人的研究。学界对清代死刑和流刑的研究已经保持了较长时间和比较稳定的研究热度。可以预计,在目前区域史(地方史)研究较热的情况下,这种研究热度仍将持续,相关研究必将更加细致深入。
徒刑、杖刑、枷号等刑罚的研究热度和深度明显低于死刑和流刑的研究。相对来说,对徒刑、杖刑、枷号等刑罚的研究缺少比较出色的研究成果。虽然如此,这并不妨碍清代刑罚研究在清代法律研究中的热点地位。仅从学术论文的数量来看,刑罚方面的研究是清代法律研究的热点。
犯人刑罚的执行实际上也属于清代司法程序的研究范围。所以,在研究清代司法程序时也经常会涉及刑罚。司法程序目前是清代法律研究的热点和焦点。从清代司法程序角度切入刑罚研究的情况很常见。[19]还有从清代案件分析等角度切入刑罚研究的。[20]这类研究实际上也比较多,只是与那些对刑罚的专门研究相比,其研究深度有所不及。从这个角度来看,刑罚研究也可以说是清代法律研究中的热点。总体来看,即使在整个中国法律史研究中,清代刑罚的研究热度也是非常之高。
目前学界在清代刑罚研究方面已经取得了很大成绩,产生了很多有影响力的研究成果。许多研究对笔者有较大启发。虽然如此,有关清代刑罚的研究仍有很多不足,有些问题仍有进一步研究的空间。笔者认为不足之处主要体现在以下四个方面。
其一,仍存在许多研究空白和研究不够深入的地方。比如在对清代刑事政策的宏观把握上,因为缺乏可靠数据支撑,相关研究可能存在误会。对清代的法场位置、行刑时间、行刑程序、行刑效果等内容,先行研究或者未涉及,或者涉及不深。对每年实际被处决的犯人人数,笔者未见有人关注。对法场中监斩官、犯人和围观民众的表现,笔者也未见过比较深入的研究。对清代文学作品和晚清来华外国人的死刑书写,先行研究很少予以关注。在流刑的研究上,学界对官犯的发遣之路、普通犯人在内地配所的生活状态、晚清各地督抚对流刑犯人管理的大讨论等内容很少涉及。在徒刑的研究上,学界好像并未有人详细讨论过徒刑在刑罚体系中的地位问题。笔者尚未见到对清代文学作品中流刑、徒刑书写的研究。在杖刑的研究上,学界对杖刑的实施、杖伤、晚清来华外国人的杖刑书写等问题或者关注较少,或者未曾研究。在枷号的研究上,学界对枷号的实施、枷号的管理和晚清来华外国人的枷号书写等问题,或者未曾关注,或者研究不够深入。在赎刑的研究上,笔者尚未见到有人对清初赎锾积谷备赈政策进行过探讨。也尚未有人注意到内结案件和外结案件在赎刑适用上的区别。先行研究对嘉庆后锁带铁杆、石礅刑得以推广适用的原因的探讨不够深入。类似情况还有一些。总之,在清代刑罚研究方面,至少在研究内容上尚有较大的研究空间。
其二,有些研究内容比较沉闷僵化。很多研究只关注典章制度方面的规定,很少关注普通民众关心的行刑细节等问题。相关研究可读性较差,很难引起普通民众的阅读兴趣。即使抛开取悦普通民众的考虑,单纯从学术研究的角度来看,目前很多有关清代刑罚的研究也是很乏味的。比如学界对“逐级审转复核制”的看法就是如此。笔者不否认“逐级审转复核制”在清代法律研究中的重要意义。同时我们也应该看到,先行研究经常强调在“逐级审转复核制”的运作中州县官、督抚和刑部等官员应该如何如何做。好像他们在从事司法活动时绝对不能越雷池半步一样。他们就这样在很多研究中成了没有思想、墨守成规的机器零件。虽然有的研究有时也能从张集馨《道咸宦海见闻录》等书中找到一些例外,但也仅是例外而已,经常不被视为普遍现象。无论是州县官,还是督抚、刑部官员,抑或皇帝,他们都是鲜活的个人,都有自己的个性,他们在从事司法活动中都有主观能动性,都有趋利避害的本性。他们绝不是被动地遵守律例那么简单。很多研究内容僵化,脱离实际。如果我们转换视角,多关注具体的个人和群体,相信不仅研究内容会有所拓展,研究深度也会得到加强,相关研究也会更具可读性。
其三,在材料的获取、使用上有较大局限。不可否认,在目前的清代刑罚研究中,材料来源已经大为拓展。清代刑罚研究取得的很多进展与材料来源的拓展有直接关系。同时,我们也应该看到,相关研究在材料的获取、使用上仍有较大局限。很多研究仍然以典章制度为主,侧重于陈述制度规定。一些研究内容沉闷僵化与此有直接关系。很多研究虽然使用了比较多的官箴书、实录、奏折等材料,研究内容和研究过程仍显呆板、不生动。[21]前引法国学者巩涛教授非常关注行刑细节等问题。他深知因为材料的局限导致学界对这些问题很少关注,为解决这些问题,他殷切希望中国同行能提供更多的材料。清代有书写能力的人(尤其是主导实施刑罚的那些人)好像很少书写刑罚的执行事项,被刑罚制裁又有书写能力的人好像也很少愿意书写行刑事项。这给我们留下了清代刑罚方面材料很少的感觉,所以,清代刑罚研究不易深入。材料获取、使用上的困难已经明显制约了清代刑罚的持续深入研究。在目前的学术条件下,获取材料的条件已经大为改善,问题的关键是如何发现那些有意义的材料。笔者在研究时注意到,晚清《申报》《益闻录》等报纸对刑罚的执行事项有大量的书写。晚清杜凤治、李超琼等地方官对行刑事项也有很多书写。这些材料基本未被先行研究关注。清代文学作品和晚清来华外国人对刑罚也有很多书写,这些材料很少被使用。以上材料并非“新”材料,现在获取这些材料并不困难。如果我们充分重视、仔细阅读、认真使用这些材料,相信在清代刑罚的研究上会更进一步,相关研究也会更加丰富多彩。
其四,研究方法较为陈旧。在目前的清代法律研究中法律社会史的研究力量日益壮大。与先行研究更关注书本中的法律不同,法律社会史更关注法律运行。与传统法律史研究相比,法律社会史的研究过程更加动态、生动,研究内容更加具体、细致,研究结果也更加多样化。当然,法律运行本身也是一个很宽泛的概念。一般包括立法、法律实施、法律监督和法律解释四个环节。这四个环节都离不开社会的介入。在法律运行(立法、法律实施、法律监督和法律解释)时,法律社会史强调介入更多的社会因素。社会因素的介入不仅有主体介入(如立法者和普通民众的所思所想等),也有客体介入(如立法对象的应对等),也有关系介入(如主体与客体间的互动),也有目的介入(如通过立法控制民众),也有区域风俗习惯、自然环境的介入,还有时空背景的介入,等等。总之,法律社会史为清代法律研究提供了丰富的想象力,必将推动清代法律研究的多样化,为清代法律研究继续前行提供强大的推动力。与目前法律社会史的强劲研究势头相比,在清代刑罚研究中法律社会史的影响尚未充分展现。虽然有的研究也体现了法律社会史的影响,但这种影响还很小。坦率地说,在先行的相关研究中,研究方法普遍较为陈旧。清代刑罚研究的推进缺乏动力,与研究方法较为陈旧有一定关系。在较为陈旧的研究方法指导下,清代刑罚研究中的社会因素经常被忽视。在研究中很少考虑到作为“人”的立法官员和司法官员的所思所想,很少考虑到监斩官、犯人和围观民众在法场中的表现,对刑罚实施效果的研究也缺乏对受到刑罚制裁的具体的“人”的考察,等等。总之,非常有必要在研究清代刑罚时运用法律社会史的方法。[22]
四 主要材料
(一)必要的说明
对清代刑罚的研究属于中国法律史的研究范围。中国法律史研究以追求客观性为宗旨。在研究清代刑罚时,追求客观性不仅意味着客观书写当时的各种制度规范,还意味着努力复原各种刑罚执行时的具体细节。因为目前普通民众对清代刑罚的误解较大,对清代刑罚的客观性书写就显得非常重要。
客观性书写的前提是对材料的择取,在进行清代刑罚的研究时对涉及清代刑罚的材料不能全盘接收。涉及清代刑罚的材料非常多,有些材料即使系清人所书写,也不意味着可以直接拿来为我所用。在一些大众性的有关清代刑罚、刑讯的作品中经常会使用到很多文学作品,其结果让以追求客观性为宗旨的法律史研究者深为苦恼。有些大众读物的内容真真假假,假假真真,让人捉摸不定,严重损害了学术研究的严肃性。在以追求客观性为宗旨的中国历史研究中,文学作品并非必然被排斥,历史学界便常有“以诗证史”“小说证史”之类的精彩研究。文学作品到底能否引用,关键在于作者相关知识的积累和研究态度。如果在研究时对文学作品不加分析、辨别,即全部加以引用,便丧失了中国法律史研究对客观性的追求。那些哗众取宠式的书写非常不利于中国法律史学科的长远发展。
在此以中国古代文学作品中常见的“木驴”刑为例。除文学作品外,在宋代李焘《续资治通鉴长编》等那些相对严谨的史料中也见到过“木驴”的身影。虽然如此,因为史料有限,宋代与明清相距较远,目前尚无法判断此“木驴”必然系彼“木驴”。在明清两代,那些相对严谨的史料中俱未见到过所谓的“木驴”刑。也就是说,文学作品中的“木驴”刑无法被更严谨的史料所证实。所以,可以断定明清时期的“木驴”刑系出于某些文学作品作者们的杜撰。很多大众读物为吸引读者眼球,经常将那些相对严谨的史料和文学作品夹杂使用,从而使读者产生误解。加上影视作品和网络短视频的渲染,现在很多普通百姓认为中国古代存有“木驴”刑。甚至个别地方现存“古”县衙还专门造有“木驴”刑具供游人参观。
作为专业的中国法律史研究者,我们一方面要对文学作品的使用保持必要的警惕;另一方面,也不能将其全部否定,在进行研究时不予引用。笔者的研究中也用到了文学作品。虽然它们不是本研究的最重要资料,但对它们的引用确实至少起到了“文史互证”的作用。这丰富了笔者的研究,也使笔者的研究更具说服力。当然,笔者的研究不限于“文史互证”的层次。那些相对更为“可信”的史料在对刑罚的书写上并非面面俱到。文学作品的有些书写无法被那些相对更为“可信”的史料证实。笔者对文学作品的使用还有另外的追求。这又拔高了文学作品的法律史料价值。因为在清代文学作品中有关死刑、徒流刑的资料较多,本书还专门讨论了清代文学作品中死刑、徒流刑书写的特点等问题。所以,总的来说,清代文学作品是本研究的重要资料。
(二)最重要的材料——《申报》
《申报》是本研究区别于先行相关研究的最重要材料。《申报》于同治十一年(1872)在上海创刊,是晚清极具影响力的中文日报。主要刊登政论文章,报道时事新闻,发表文艺性作品。对死刑等刑罚执行的报道是《申报》报道的重要内容。
在清代,因为死刑执行在当地是大事,总能引起大量百姓的围观。《申报》经常予以报道,有时在报道中还带有作者自己的评论。这些报道或长或短,披露了大量死刑执行时间、法场位置等方面的信息。某地的一次死刑执行报道也许说明不了什么问题,但《申报》对该地的死刑执行情况常有几则、几十则的报道。如果对这几则、几十则的报道进行综合分析,便重构了当地死刑执行的常态。对多地的报道情况进行综合分析,便重构了晚清死刑执行的常态。除了《申报》外,《益闻录》等报对行刑也时有报道。只是后者在对死刑的报道数量上要少很多,在对行刑的内容书写上也更加简单。
与前述英国外交官密迪乐对斩刑的描写相比,《申报》的记录更全面,相对更为客观。毕竟前者只是一两次现场观察,次数太少,不足以代表晚清的行刑常态。另外,前者是西方人的视角,在书写晚清刑罚执行场景时不可避免地会戴着有色眼镜,从而对行刑进行了夸张或者不实的书写。
除死刑外,《申报》对枷号、杖刑、流刑、锁带铁杆等刑罚也常有报道和评论。通过这些报道和评论,我们可以更加真实地了解到当时枷号、杖刑等刑罚的实际执行情况。这些情况大多无法通过其他材料获得。或者即使其他材料也有书写,在书写数量上也无法与《申报》的书写相提并论。《申报》中的这些材料是先行相关研究基本未关注到,更未利用过的材料。它们是本研究所倚赖的最重要材料,也是本研究区别于其他相关研究的最重要特点。
《申报》还经常刊发一些评论性文章。其作者多非官场人士,他们经常点评法律事件,针砭时弊。其评论视角与在目前中国法律史研究中经常引用的官方文献的视角不同,所以,他们经常揭示了我们通过阅读其他文献看不到的一些现象和问题。这些评论性文章是我们现在了解当时司法运行状况的重要材料。这些评论未被先行相关研究予以充分关注。《申报》还收录了包括刑罚方面的很多奏折,虽然大多数奏折在其他材料中也能找到,但《申报》毕竟为我们提供了比较全面的奏折阅读平台,使我们一定程度上减轻了搜集材料的苦恼。总之,在对清代刑罚的研究上,《申报》的重要性不言而喻。
当然,《申报》的相关书写也有缺陷,如出于商业目的,《申报》会过滤掉很多不利于吸引读者眼球的信息。《申报》在报道死刑等刑罚的执行时,经常带有自己的价值取向。所以,《申报》对死刑等刑罚的书写也不必然绝对客观。笔者在研究中对《申报》的价值取向会保有必要的警惕。
(三)重要基础材料——典章制度、官箴书、各朝实录、奏折题本等
典章制度(包括律例、会典、则例)、官箴书、各朝实录等是本研究的重要基础材料。在典章制度中,以《大清律例》最为重要。《大清律例》是清代最重要的法典。对清人的违法行为如何定罪量刑,《大清律例》是最主要的依据。《清史稿·刑法二》列举的各种(类)刑罚在《大清律例》中均有体现。当然,《大清律例》并非清代唯一的法律渊源。除《大清律例》外,清代未形成条例的各种奏定章程、通行文书、地方法规等在某些场合也具有法律渊源的意义。[23]不仅如此,这些奏定章程、通行文书、地方法规有时也涉及刑罚的执行等问题。晚清著名法学家薛允升《读例存疑》对《大清律例》中的条例进行了细致的梳理,具有很高的学术价值。该书以及吴坛《大清律例通考》等书也是本书的重要参考资料。
清代会典具体规定了各中央机关的执掌、职官设置、处理事务的程序方法。在康熙、雍正、乾隆、嘉庆和光绪帝时期,会典曾经大规模修辑。所以,又被称为五朝会典。虽然会典法律渊源意义较弱,但会典对刑部、都察院和大理寺等机关的职掌、程序等内容的规定详尽明确,这是《大清律例》所无法比拟的。会典事例与会典相辅而行,主要叙述会典中各门类的沿革损益和变动情况,会典事例的内容比会典更为庞大。在各朝会典和会典事例中,以光绪朝《大清会典事例》所保存的资料最为翔实,本书所引主要即为光绪朝《大清会典事例》。
在清代,很多官员著有官箴书。官箴书的作者主要为中下层官员。其主要内容为官员告知其他官员从政经验和为官之道。其中,常见有官员告知其他官员如何用刑的内容。官箴书内容涵盖面广,其作者所谈很多问题经常具有很强的针对性,直接反映了典章制度的运行,是典章制度的重要补充。在法律史的研究中,将典章制度与官箴书结合使用效果更佳。在笔者的研究中,经常用到官箴书。
实录是皇帝言行的日常记录。皇帝处理政务的行为经常被记录于实录中,其中也包括律例的产生、修改和删除等活动。有些律例的修改未能反映在《大清律例》、光绪朝《大清会典事例》中,却在实录中常有体现。所以,在目前的法律史研究中,以典章制度为主要资料的研究已经不能忽视各朝皇帝实录的存在。
奏折题本集中反映了清代律例的产生、适用和修改情况。张伟仁主编《明清档案》、台北故宫博物院所编《宫中档乾隆朝奏折》等书收录了大量的奏折题本,是清代法律研究的重要参考资料。
除典章制度、官箴书、各朝实录、奏折题本之外,“清三通”(即《清朝文献通考》、《清朝通典》和《清朝通志》)、《清朝续文献通考》、《钦定吏部处分则例》等资料也是本研究的重要参考资料。在笔者的研究中,《清朝续文献通考》为笔者经常引用。当然,《清史稿》理所当然也是本研究的重要参考资料。本研究研究范围的确定就是直接以《清史稿·刑法二》为基础。
(四)重要的补充资料——图像史料
图像史料是本研究区别于先行相关研究的重要补充资料。近年来,图像的史料价值和图像在历史学研究中的作用日渐受到重视。在中国法律史研究中虽然也见到对图像史料价值的出色研究,但这样的研究目前还不多见。我们现在可以通过多种途径阅读到大量与清代刑罚有关的图像。这些图像的使用增强了文章的说服力,达到了“以图证史”的效果。它们还经常表达出那些文字资料所不能表达的一些信息。图像在清代刑罚研究中具有重要价值,目前对清代刑罚的研究实际上已经离不开那些图像。与刑罚有关的清代图像主要有以下三个来源。
其一为《点石斋画报》。《点石斋画报》是中国最早的旬刊画报,由《申报》附送,于光绪十年(1884)创刊,光绪二十四年(1898)停刊,其间共发表了四千余幅作品。在《点石斋画报》中,有很多作品直观、真实地描写了晚清死刑、枷号等刑执行的场景,取得了比较好的图像叙事效果。有的图画还能与《申报》等资料相互印证。虽然现在《点石斋画报》不难利用,但在相关研究中该画报却未被充分利用。更常见的情况是,将《点石斋画报》中的某个图画作为书中插图使用。《点石斋画报》的史料价值未得到应有的重视。除了《点石斋画报》外,笔者在研究中还使用了包括晚清环球社编辑部编《图画日报》等晚清画报资料。
其二为清代外销画。乾隆二十二年(1757),广州成为中国唯一对外开放港口。广州自此成为西方进入中国的必经之路。在广州专做对外贸易的十三行地区出现了专门模仿西方绘画技法、风格,绘制外销画的职业画家。因为当时的西方人对中国刑罚表现出了较大的兴趣,当时的刑罚场景成为这些外销画的重要内容。因为要迎合西方的口味,有些外销画会对刑罚进行夸张,甚至是歪曲的书写。其对刑罚场景的描写总体上不如《点石斋画报》纪实。我们对外销画中的刑罚场景应该客观看待,它们不能全部被视为当时刑罚场景的真实描写。虽然如此,外销画仍是本书的重要材料来源。其与《点石斋画报》中的相关图画结合使用,相关研究将会更具说服力。
其三为晚清刑罚照片及插图。网络提供了海量信息,大大便利了我们的日常生活。就清代刑罚来说,我们现在在网络中就能看到很多晚清刑罚照片。与图画相比,照片更为直观、真实。大多数照片为我们展现了晚清刑罚行刑的真实场景。同时也应该看到,虽然可以断定大多数照片的确来自晚清,但它们很多时候只是照片而已。仅通过照片无法获悉事情的前因后果。尤其很多照片没有来源,这对严谨的学术研究来说非常致命。出于商业利益的考虑,有些照片可能是摆拍。虽然这些照片中的一些细节是真实场景的再现,但还是会有一些细节经常经不起推敲。这就需要我们在研究时对照片保持必要的警惕,不能拿来即用。
先行相关研究对明清文学作品中刑罚场景的文字书写关注较少,对所附刑罚方面的插图也很少关注。明清文学作品中存在大量与刑罚有关的插图。这些插图有一定的局限性,它们主要存在于明代,来源于清代的相对较少,而且大多写实性不强。与《点石斋画报》和清代外销画相比,本研究对文学作品中的图画很少引用。有人认为,清代反映刑狱的图画很少,这让我们深思。其实,除了《点石斋画报》外,在清代其他资料中也有一些图画资料。比如在《聊斋志异图咏》这样的文学作品中,在《太上感应篇图说》《阴骘文图说》这样的善书中,在《卓吾增补素翁杂字全书》《澄衷蒙学堂字课图说》这样的启蒙识字课本中,在《圣谕像解》《书经图说》这样的官版文献中,都有很多刑罚方面的图像。如果努力寻找,清代反映刑狱的图画其实并不少见。
(五)其他补充资料
除了上述资料外,在笔者的研究中,笔者还使用到了很多其他资料。这些资料也是笔者研究的重要补充资料。只是与图像史料相比,它们散见于部分章节。在这些资料中,笔者用到了在一些先行研究中不常用或未用到的资料。如笔者阅读了晚清西方来华外国人对刑罚的大量书写。这些书写具有与我国文献明显不同的特点。除《申报》外,我国文献很少对行刑细节有所书写。从总体上看,一方面,这些书写对我们了解晚清行刑细节有很大帮助;另一方面,我们对这些书写也应该保持必要的警惕。这些书写的作者在书写行刑细节和对清朝律例发表看法时时常戴着有色眼镜。这些书写既有客观的书写,也有非客观的书写。它们是笔者研究的重要补充。
清代地方官对行刑细节一般不愿意书写。在这方面,杜凤治是个例外。其日记对行刑事项的书写虽然并非面面俱到,但也具有重要价值。其监斩时的心理在其日记中得到了比较充分的表现。在清代法律的研究中,《杜凤治日记》尚未被充分重视。在中国法律史学界,好像目前只有徐忠明教授和杜金博士等个别学者利用了该日记。笔者在研究法场中的监斩官时使用了《杜凤治日记》,希望通过对该日记的解读能使读者看到一个比较丰满的监斩官形象。
笔者在研究杖伤等内容时,用到了一些中医著作。中医著作在法律史研究中很少见到使用。对这些资料的使用不仅丰富了笔者的研究,还增强了笔者研究的创新力度。
笔者的研究虽然将标题限制在清代,但因为中国古代刑罚的前后联系,决定了我们在研究清代某种具体的刑罚时,有必要将其历史演变情况梳理清晰。这决定了本研究还要对二十五史、《文献通考》、《通志》、明代各朝实录等有关刑罚的资料进行适当的整理。
[1] (明)王夫之:《尚书引义》,岳麓书社,2011,第419页。
[2] 《尚书正义》卷第十九,(汉)孔安国传,(唐)孔颖达疏,廖名春、陈明整理,北京大学出版社,1999,第545页。
[3] 清代学者王懋竑说,罚与刑通用,罚即刑也。刑与罚二字散言则通用。刑罚对言,则刑大而罚小也。晚清法学家沈家本说,罚为犯法之小者,而刑为犯法之重者。古者辞多通用,罚亦可称刑,凡经传之言刑者,罚亦该于其内。见(清)王懋竑《读书记疑》卷1,《续修四库全书》第1146册,上海古籍出版社,2002,第160页;(清)沈家本《历代刑法考》(附《寄簃文存》),邓经元、骈宇骞点校,中华书局,1985,第330页。
[4] 比如晚清《点石斋画报》“石集·十期”有一“恶僧该杀”图。该图文字说,某僧将另一窃钱之僧私刑致死,事发,该僧即被地方官枭首。
[5] (唐)魏征等撰《隋书》卷25《志第二十·刑法》,中华书局,2011,第696~697页。
[6] 正如清初著名律学家沈之奇所言,拷讯是审时之事,不在五刑之内。(清)沈之奇:《大清律辑注》卷28,怀效锋、李俊点校,法律出版社,2000,第1006页。
[7] (清)吉同钧:《大清律例讲义》卷1,闫晓君整理,知识产权出版社,2018,第23页。
[8] (清)徐象先:《大清律讲义》第二编“总论”,高柯立、林荣辑《明清法制史料辑刊》第3编第54册,国家图书馆出版社,2015,第169~176页。
[9] 阮毅成:《大清现行刑律要论》,台北文海出版社,1970,第29页。
[10] 柏桦教授认为,清代有抄家刑罚。他说,《大清律例》未明确规定抄家的对象和原因,现实抄家案件很少能看到律例依据。他对抄家进行了详细的研究(柏桦:《柏桦说明清律例:罪与罚》,万卷出版公司,2017,第255~263页)。即使抄家能被视为刑罚,但《清史稿·刑法二》在其刑罚部分并未提到抄家之刑,所以,笔者未再专门研究抄家。
[11] 参见孟广洁《清末“法、刑、罪、权”新术语语义范畴和语义关系研究》,厦门大学出版社,2020,第96页。
[12] 笔者有关刺字刑的研究已经在申请课题前发表,笔者最终决定不将刺字的内容收入本书。
[13] 相关研究可参见苏钦、苏亦工、胡祥雨等人的研究。苏钦:《清律中旗人“犯罪免发遣”考释》,《清史论丛》编委会编《清史论丛》1992年号,辽宁人民出版社,1993,第75~79页;苏亦工:《因革与依违——清初法制上的满汉分歧一瞥》,《清华法学》2014年第1期;胡祥雨:《清代法律的常规化:族群与等级》,社会科学文献出版社,2016,第20~61页;胡祥雨:《从二元到一元:清前期法制变革》,中国社会科学出版社,2023;鹿智钧:《国家根本与皇帝世仆:清朝旗人的法律地位》,东方出版中心,2019,第34~97页;等等。
[14] 赵尔巽等:《清史稿》卷142《志一百十七·刑法一》,中华书局,1977,第4181页。
[15] 比如高汉成研究员《〈大清新刑律〉与中国近代刑法继受》(社会科学文献出版社,2015)一书对晚清刑法改革中的刑罚加减等问题有所关注;中山大学李欣荣有这一主题的国家社科基金项目立项(项目名称:晚清刑罚制度的转型研究,项目编号:14BZS035。已结项),他发表的一些相关论文可以参看。除高汉成、李欣荣外,还有很多这方面的研究。篇幅所限,相关研究不一一列举,敬请见谅。
[16] 法国摄影家菲尔曼·拉里贝(Firmin Laribe)有一张晚清锁带铁杆、石礅的犯人照片(该照片见〔法〕菲尔曼·拉里贝《清王朝的最后十年:拉里贝的实景记录》,吕俊君译,九州出版社,2017,第83页)。在某个以这张照片为主题的短视频里很多人评论道,这是个英雄云云。这完全是误会。
[17] 巩涛教授说,欧洲历史学家阐明了行刑作为一种社会事件所具有的地位,并揭示了行刑在市镇居民中所产生的影响。中国这方面的研究却非常滞后。〔法〕巩涛:《晚清北京地区的死刑与监狱生活——有关比较史学、方法及材料的一点思考》,陈煜译,周东平、朱腾主编《法律史译评》(2013年卷),中国政法大学出版社,2014,第260~261、281~283页。
[18] 可参看后文笔者对皇帝的死刑决定权、“就地正法”和站笼等部分内容的讨论。
[19] 比如那思陆先生在其《清代中央司法审判制度》(北京大学出版社,2004)和《清代州县衙门审判制度》(中国政法大学出版社,2006)两书中都讨论了清代刑罚的执行问题。
[20] 比如〔美〕卜德和〔美〕克拉伦斯·莫里斯《中华帝国的法律》(朱勇译,中信出版社,2016)一书专门用一章讨论了清代刑罚。吴吉远在《清代地方政府司法职能研究》(故宫出版社,2014,第142~148页)中比较详细地研究了在配犯人的管理等问题。
[21] 实际上,在目前的相关研究中奏折、实录的使用力度仍然不够。张伟仁主编《明清档案》和台北故宫博物院编《宫中档乾隆朝奏折》等大型奏折题本汇编仍然少见使用。
[22] 在中国法律史研究中法律社会史当然也不是一个新的研究方法。但在清代刑罚研究领域,法律社会史可以被视为新的研究方法。
[23] 参见何勤华《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期;王志强《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社,2003;苏亦工《明清律典与条例》(修订版),商务印书馆,2020。