三 整体不法评价方法相关概念用语

在大陆法系刑法理论中，相对传统的双层不法评价方法而言，整体不法评价方法虽然有过短暂的辉煌，比如，在20世纪60年代就曾经获得多数学者的赞同，而且就目前来讲，该理论也受到了刑法学界的“高度注目”,“附和者不乏其人”,但是，从长时段的不法理论发展史来看，整体不法构成要件并没有取得一致认同的地位。故此，对整体不法构成要件及其相关概念的命名尚未有一个完全统一的说法。

（一）整体不法构成要件

“整体不法构成要件”一词，只是大多数学者的提法而已，此外也有学者将该概念称为“综合不法构成要件”,“完全不法构成要件”,或者称为“整体构成要件”,甚至有学者称为“不法构成要件”。“综合不法构成要件”和“整体不法构成要件”说法相似，意义相同，都说明了不法评价中正面构成要件要素和负面构成要件要素应不分先后，结合考虑。但是，就遣词比照，“整体”比“综合”准确，因为“整体不法构成要件”强调了一种整体的不法评价思路，对不法评价而言，正面构成要件要素和负面构成要件要素应作为一个有机整体进行评价。因为整体不法构成要件理论首先发端于德国，后传到日本、中国台湾等地，故此在翻译“整体不法构成要件”这一名词时，不同译者难免有不同的理解，词语遣用上也会出现不同的分派。但从实质上看，不同用词说的完全是同一事物。只不过，“整体不法构成要件”之“整体”用词更准确，突出了该理论的整体不法评价的精髓。同理，所谓“完全不法构成要件”也说明不法是“完全”的，不是片面的、部分的，因而应当全面、完整地评价不法。但是，该用词既不形象，也不符合语言习惯，“整体”比“完全”地道。至于“整体构成要件”的说法，是“整体不法构成要件”的省略用语。但这种省略并不妥当，因为这个整体构成要件是为评价不法服务的，“整体构成要件”之说丢掉了它所要完成的任务，读者难以知道该名词的作用、目的是什么，因而也不是合适的命名选择。至于“不法构成要件”之说，这是一种错误的用词，不能采用。正如前文所言，“构成要件是不法类型”，新古典犯罪论和目的论犯罪论三阶层所言的“构成要件”，本来就是“不法构成要件”的省略用语。“不法构成要件”的评价只说明了正面构成要件要素的内容，而不包括“违法性”这一负面构成要件要素的内容。因此，从刑法学理上看，“整体不法构成要件”和“不法构成要件”是种属关系，“整体不法构成要件”包括了“不法构成要件”,“不法构成要件”只是“整体不法构成要件”的一个组成部分。

综上所述，“整体不法构成要件”之用词相对较为妥当，也为学界多数学者采用，笔者认为应当采用这一说法。

（二）负面构成要件要素和正面构成要件要素

正面构成要件要素和负面构成要件要素是相对存在的，但也有学者将其表述为积极构成要件要素和消极构成要件要素。如有学者认为，“整体不法构成要件包含了所有对不法判断有意义的要素，其中除了满足不法类型而应该存在的积极要素外，还必须有消极的不存在正当化要素。有学者基于其以消极不能存在的要素作为判断审查的特殊性，而称之为消极的构成要件要素理论。”张明楷教授认为，“通常的构成要件要素是积极的、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，这种要素就是积极的构成要件要素。但例外地也存在否定犯罪成立的构成要件要素，这便是消极的构成要件要素。”另也有学者将这对概念表述为正面不法构成要件和负面不法构成要件。

应当说，相对存在的正面构成要件要素和负面构成要件要素，分别被表述为积极构成要件要素和消极构成要件要素、正面不法构成要件和负面不法构成要件，并没有什么不对，都能够完整表达这一对要素的基本内容，能够做到名实相符。但是从整体不法构成要件理论的产生过程看，使用正面构成要件要素和负面构成要件要素的说法，似乎更为合适。因为“整体不法构成要件理论，主要是建立在负面构成要件要素的理论基础之上”。在刑法学界，先有“负面构成要件要素”的说法， 然后在此基础上才发展和升华出了相应的整体不法构成要件理论。因此，“负面构成要件要素”一词更能突出该理论的学术渊源。

在三组用词中，笔者建议采用“正面构成要件要素”和“负面构成要件要素”的表达，为方便起见，有时也简称为“正面构成要件”和“负面构成要件”。

（三）负面构成要件要素理论和整体不法构成要件理论

对“整体不法构成要件理论”，有时也有学者不使用该词，而是直接将之表述为“负面构成要件要素理论”或者“消极构成要件要素理论”。如张明楷教授就用“消极构成要件要素理论”一词替代“整体不法构成要件理论”用词，认为“根据消极的构成要件要素理论，构成要件包括积极的构成要件要素和消极的构成要件要素”。如黄荣坚教授就用“负面构成要件要素理论”一词表述“整体不法构成要件理论”。同一个理论却存在不同的表述，这是理论发展历史形成的，同时也说明了对这一理论还没有达成高度共识，没有形成共同的语言体系。当然，就用词本身来考虑，“整体不法构成要件理论”的表述更为妥当，因为整体不法构成要件和负面构成要件或消极构成要件之间是种属关系，是整体和部分的关系，从语言习惯上和字面意义上看，负面构成要件或消极构成要件的说法并不能替代整体不法构成要件的说法。此外，用负面构成要件或消极构成要件的说法替代整体不法构成要件，也难免让人产生误会，读者会以为该理论只是涉及“负面构成要件要素”或“消极构成要件要素”内容，而不包括“正面构成要件要素”或“积极构成要件要素”的内容，使用该概念，难免产生以偏概全之误会。

因此，德国刑法学者英格博格·普珀(Ingeborg Puppe)也认为，该理论“称为整体不法构成要件理论更合适”。在其理论著述中，普珀使用的就是“整体不法构成要件理论”一词。鉴于“整体不法构成要件”概念的种种理解优势，笔者建议统一采用“整体不法构成要件理论”的说法。当然，因为整体不法构成要件理论是反映和评价不法的理论，为了方便起见，可以简称为“整体不法理论”或“整体不法评价理论”。