二　法治社会的主要特征

每个人头脑中都有一幅未来社会的理想蓝图，个体容易代入心理偏好和感情色彩，这意味着对法治社会的认定很难有统一的标准，而作为研究者又必须归纳总结出一套标准的法治社会模式。从法社会学的角度分析，法治社会分为应然层面和实然层面，应然层面的法治社会是“乌托邦”式的、非常理想化的社会形态；实然层面的法治社会是在现有社会基础条件下能够实现和可预期达到的社会形态。法治社会有广义和狭义之分，广义是接近法治建设，包罗万象，凡是和法治有关的都可以与法治社会有关；狭义的法治社会指的是与法治国家、法治政府区别开来的仅局限在社会层面重点探讨，与人、企业、社会组织等主体有关的法治建构。此处，笔者探讨的是实然层面的狭义法治社会。

什么是法治？古今中外的哲学家、法学家对法治思想有着大相径庭的阐述。亚里士多德认为法治是业已成立的法律获得普遍的服从，而民众所服从的法律又是制定良好的法律，即包含“普遍守法”和“法为良法”两层含义。英国法学家戴雪认为法治的内容包括以下三个方面：第一，法律至上原则，法律具有超越包括政府的广泛裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威；第二，法律面前人人平等原则，任何公民都必须服从在法院里实施的国家法律；第三，权利通过司法实现原则，权利不是建立在抽象的宪法性文件上，而是建立在法院的实际判决上。在法治社会，法律权威是第一位的，是一种超越所有权威，包括政府权威、道德权威在内的社会权威，法律成了所有社会群体、社会个人的行为准则。1959年《德里宣言》里确立的法治包括：立法创设和维护人类尊严，防止行政机关滥权，维护秩序，增进福利，司法独立，律师自由，不受干涉。法治的三条核心标准：(1)法律来源的民主性；(2)法律对权力约束的有效性；(3)法律对人权保护的有效性。在这里，狭义的法治即法的统治：一头是民主，一头是人权。狭义的法治与民主和人权一起，构成完整的现代法治。

世界各国的法治有共通的地方，都是围绕“法”和“治”，与具体的时间、空间、环境、地点、人物、条件有所区别，但最核心的观点还是：良法善治。法国学者玛丽-克劳斯·斯莫茨在国际上较早地提出“善治”的四大要素：法治、有效的行政管理、实行责任制、具有政治透明性。联合国亚太经济社会委员会在其发布的《什么是善治？》中，对于善治提出了八项标准：共同参与、厉行法治、决策透明、及时回应、达成共识、平等和包容、实效和效率、问责。善治的“善”在政治术语中更多体现公正的意思，有别于日常用语“善良”。法治的最终功能是：定分止争，维持秩序；确定权利，保护人权；限制公权，保障私权；防止腐败，维护廉洁。

在我国，对于法治社会的内涵、外延，一直存有争议。法治社会通常是指法律在整个社会被普遍公认和遵守的社会状态。按照主流观点，法治社会具有以下标识性特征。

（一）法治社会是契约社会

所谓社会契约，就是人们所形成共识的并以此为自身行为准则的共同规则，是人们的共同意愿和自由意志的体现。社会契约有多种形式，其最高表现形式是社会法律体系。因此，作为最成熟的社会契约形式，法律体系应当是由国家制定和认可的，其形成过程实质上是建立在人民主体地位和民主的基础之上。民主是法治的前提和基础，没有民主，就没有法治。法治社会隐含的前提条件是“民主社会”。法律的形成过程本质上是由社会认可转变国家认可的过程。当然，这种社会认可并非人人都认同，而是指社会大多数成员都认可，符合“大多数民主”的原则。所谓“恶法”是没有反映多数人的意志，或者是多数人利用人数上的优势来侵犯少数人的权利，即出现“多数人的暴政”。法国学者古斯塔夫·勒庞《乌合之众：大众心理研究》书中描述的“乌合之众”，多数人的暴政本质上也是一种专制。因此，法律是国家认可的、以民主方式表决通过的社会公共契约，即每个公民都必须遵守的社会契约。在社会发展过程中，法律与民主有机地结合在一起，形成了以社会契约为标志的法治社会。

虽然我国封建朝代也有法律，甚至像《唐律疏议》《宋刑统》等还相当完备，但显然不是现代意义上的法治社会。因为封建社会的法律仅仅是代表统治阶层意志的反映，而不是人民意志的体现。所以，不能简单地认为有法律就必然是法治社会，关键是法律如何产生和形成，代表谁的意志，是否所有人都在法律之下。法治社会的首要标志和判断标准，即法律的形成过程是否以人民民主为基础，是否遵循民主立法程序，体现了人民的意志和愿望。但是，在法治社会中，对法律的形成不能搞“泛民主化”，“民主”或者“民众”参与不宜过度泛化，不能将所有行为规则，都以民主方式来通过。有一些法律保留事项，属于人类发展的内在规律、人类社会的内在要求，法律不能通过“民主”程序规定“反人类罪”成为“恶法”，像希特勒通过的谋杀犹太人的法律等。“善良”的法律要求有三个判断标准：尊重人权、尊重财产、尊重契约，这既是判断法治和民主状况的标志，也是评估法治社会的衡量标准。

1　尊重和保障人权

法治社会的基本目标就是保障人权，人权的保障是现代法治的起点。生而为人，每个人一出生就享有基本的人权。人权并不是法律赋予的，也不能被随意剥夺。如果法律不尊重人权和保障人权，甚至践踏人权，即使法律是国家制定或认可通过的，也是有悖法治精神的。按照法律实证主义流派的观点，正所谓“恶法非法”。尊重人权是“超越法律”的，是法律的保留事项。因此，基本人权的范围决定了宪法和法律的边界。保障人权是一个国家的义务和责任，公民的义务则对应的是国家的权力。

2　尊重财产权

合法财产权受到法律的保护，任何主体包括各级政府，不能随便剥夺个人的合法财产。而且，财产权要被平等地保护，不能按照所有制性质区别对待，不能规定公有财产要优先于私有财产被保护。在法律面前，不同所有制性质的财产权是平等被保护的。法律必须尊重和保障合法的财产，这是人类社会发展到一定阶段的要求。不能按照“少数服从多数”的所谓“民主”原则，形成随意剥夺别人合法财产权的“恶法”。即使通过这种法律似乎体现了民主立法原则，符合形式理性，但它却违反了实质正义，背离了“社会存在决定社会意识”的客观规律。立法者不是发明了法律，而是发现了法律。法律是现实生活的固化，而不能超越它所处时代的社会要求。因此，尊重财产权是法律保留事项，即法律只能以维护合法财产为目的。基于人类社会发展的历史经验和教训，任何无视甚至随意剥夺别人合法财产的“民粹主义”行为，如动乱、骚动等最终都会破坏安定的社会秩序，导致社会发展停滞或倒退。

3　契约精神

尊重契约，是指法律应当保护当事人在法律范围内意思自治的决定。如果人们达成了某种契约，形成了意思表示一致的权利义务关系，法无禁止即自由，法律应当保护这种不违反禁止性规定的契约。在市场经济条件下，人与人之间的分工协作关系基本上以市场交易方式表现出来，而交易得以生效的基础和前提就是契约。交易双方签字画押，有诺必守，契约精神和诚信意识的含义基本上是相同的。为了维护交易的安全、稳定和可预期，需要法律来确保契约的遵守和实现。

是否尊重契约实际上反映的是一个社会的信用程度。社会信用程度高，则法治水平高，社会信用程度低，则法治水平低，社会信用指数是法治社会的风向标。如果人们普遍都不遵守契约，社会缺乏信用，那么社会经济秩序必定混乱，盛行坑蒙拐骗和贪污腐败。因此，尊重契约是社会经济秩序稳定的基石。法治社会的基本内容之一是保护契约和尊重契约，尊重双方当事人的意思自治。现代人类社会中的交易活动，应当是以尊重当事人的利益和理性选择为前提。社会交易实际上是以互利双赢为基础，当事人基于利益最大化前提交易的书面形式是契约，因而契约精神是法治社会的标志之一。

（二）法治社会是法律面前人人平等的社会

法律面前人人平等，意味着所有主体都要遵守法律、依法办事，不能在法律之上、更不能在法律之外，享有超越法律的特权。在此，处理好权力和权利的关系，把权力关进制度的笼子里，尤其是把行政权关进制度的笼子里十分重要。因为相比较立法权和司法权，行政权最容易自我膨胀和任性。

实质法治基本要求就是实现社会公平正义。社会平等通过什么实现？人和人之间没有绝对的平等，因为每个人的出生不一样，家庭背景、个人天赋、社会资源、受教育程度等不一样。但是在法律面前人人平等。因此，现代意义上的公平主要是一种矫正平等（结果平等）。如果一个人违法，应当得到一个平等的法律适用。人人平等的要求是法治社会的基本要求。

如果允许不平等，有些人的权力在制度的笼子之外，存在少数特权阶级，那么不符合现代法治的精神和要求。所以社会主义法治，首先就是要保障公民在法律面前一律平等，尊重和保障人权，保证人民依法享有广泛的权利和自由，宪法才能深入人心，走入人民群众内心，才能真正成为全体人民的自觉行动准则。所以，只有民众把遵守宪法和法律、维护宪法和法律实施当成是自觉行动、行为习惯，法治社会才能真正实现。

（三）法治社会是有效地制约公权力的社会

历史上常见的两种应对方法：一种是以权利制约权力。所有宪法性权利构成了权力的边界。就权力和权利的关系而言，权力受控于权利，产生于权利。另一种是以权力制约权力，通过公权力的相互制衡来实现控权。

1　以权利制约权力

在成熟的民主社会，公权力和私权利之间是有边界的，公权力受到有效监督和约束。在真正的法治社会，每个人的人权都能得到充分保障，不被公权力和其他私权利所侵犯。法治的核心和本质在于驯化权力：法律相当于给权力套上笼头、拴上缰绳，民主相当于将鞭子和缰绳交到人民的手中。所以，现代法治必须以一定程度的民主社会为基础，而成熟的法治与发达的民主是互相依存的。在现代社会，没有民主的法治，不是真正意义的法治，没有法治的民主，也不是真正的民主，而是徒有民主外壳虚饰的民主。现代法治的目的是保障人权，判断一个社会是不是法治社会主要以人权是否得到充分的保障为标准。以法治官，提高政府效能和反腐败，固然能约束权力，但会陷入“监督悖论”。如果“以法治民”，可能会强化社会秩序，但缺乏稳定性和长远性的保障。

2　以权力制约权力

权力具有两面性，既有积极作用，又有腐蚀性等消极作用。阿克顿勋爵认为，权力导致腐败，绝对的权力导致绝对腐败。所以，要对权力进行监督和制约。政府与公民的权力来源是不同的，政府的权力来自宪法和法律的授权，个人的权利是与生俱来的。从法治的角度来理解限权，公权力机关有权也不能任性。法治的核心是分权制衡。只有法律制度体系完善，才有对权力的真正有效约束。孟德斯鸠认为，法律预设的前提是所有掌握权力的人都容易滥用权力，要防止滥用权力，唯一的办法是以权力约束权力。所以，对权力的约束不应是一种道义诉求，而应该由法律制度的强制力量来保证。法治的目的不是治理老百姓，而是要治权、治官。控权的核心观点是基于“权力来源于人民”。习近平总书记强调，每个党政组织、每个领导干部必须服从和遵守宪法法律，不能把党的领导作为个人以言代法、以权压法、徇私枉法的挡箭牌。权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民。把权力关进制度的笼子里，就是要依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。把权力关进制度的笼子里，正是人类的一大进步。另外，限权具有系统性、平衡性的特点，要有整体性、全局性的思维，必要时要向基层授权，需要考虑法律效果、社会效果的平衡。

3　职权法定原则

“法无授权不可为”、“法定职责必须为”和“法无禁止皆可为”是有区别的。前两句话是对政府而言，是职权法定原则，国家机关（主要指行政机关）及其工作人员的职权必须有法律的明确授权，不能自行设定。法律授权是公权力行使的依据和边界。国家机关履行职责、行使职权必须清楚自身行为和活动的范围和界限。职权法定是法治的基本要求。对老百姓和企业来说“法无禁止皆可为”，就意味着法律没有禁止的事情都可以做。“法无禁止不为过，法无禁止不处罚”，就是法律没有明确禁止的事情，如果相对人做了不能被处罚处理。行政规范性文件俗称“红头文件”，行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，增加办理行政许可事项的条件，规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容；不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利。

（四）法治社会是司法公正的社会

1　保障司法有独立性和权威性

司法是解决社会矛盾和维护社会公平正义的最后一道防线。英国哲学家培根说过：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”公平正义是司法的灵魂和生命。要健全社会公平正义法治保障制度，努力让人民群众在每个司法案件中都能感受到公平正义。以司法体制改革为例，让法官有更多的独立性，这才能起到最后一道防线的作用。倘若司法没有独立性和权威性，就会出现“信访不信法”，存在数十年如一日的“信访专业户”，出现“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”。信访量大幅上升，为解决信访问题，各地设立专门维稳经费，“搞定就是稳定、摆平就是水平”，为“息访罢诉”突破法律底线。信访不信法，因为基于维稳的角度，领导“批条子”推翻了之前生效判决，非正常程序干预了司法，破坏了司法的公信力。比如，司法地方保护主义，甚至出现“打官司”演变成“打管辖权”，有律师感慨：“打赢管辖权，就等于打赢一半官司。”

2　对司法的制约监督

法治社会的标志之一是建立了规范高效的司法制约监督体系。司法监督包括对司法机构的内部监督和外部监督。在健全侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合体制机制的同时，要加快构建规范高效的内在监督体系。检察机关作为法律监督机关，应加强检察机关对民事、行政、刑事诉讼活动的法律监督。坚持以“审判”为中心的诉讼制度，确保案件的审判质量，避免冤假错案。尤其是刑事公诉案件，法院应当敢于对公安机关做好、检察院端上来的不符合证据标准的“菜”，有“退菜”的勇气，强化审判的独立性。法院的审理不是“复读机”，应表现出应有的司法担当。对于当前刑事审判“认罪认罚从宽制度”改革，有人质疑存在检察院“越俎代庖”代替法院来定罪量刑之嫌。

外部监督既包括立法机构及政府对司法机构的监督，也包括民众对司法机构的监督。应进一步完善人大及政府、监委等机构对司法机构的监督。民众对司法机构的监督，要从有效性和广泛参与性上探索更多的渠道和方式。在司法调解、司法听证等司法活动中保障民众的有效参与。检察院有人民监督员监督检察办案活动，法院有人民陪审员监督审判等方式。新闻舆论和民意是对司法的有力监督，亦是保障司法公正的需要。实现司法监督的前提条件，是司法机构运作过程的公开透明以及信息对称。应提高司法机构运作过程和执行情况的透明度，让民众查询和知晓司法机构的非涉密信息。司法公平公正的前提是司法公开。阳光是最好的防腐剂，只有在信息对称透明的条件下，才能防止“暗箱操作”和“金钱案、关系案、人情案”等腐败现象。

3　司法效率

司法效率也是法治社会的重要指标。迟来的正义为非正义，司法效率关乎社会公平正义的实现。案子久拖不决，司法效率低下的社会也不能称之为法治社会。应正确理解司法公正与司法效率的辩证关系，实现司法公正与效率的最佳平衡点。应辩证和理性看待司法，不能简单地说越公正越好，也不能说效率越高越好。例如，审级制度，单纯追求司法公正，两级不终审，审级越多越公正，但必然影响司法效率；单纯追求司法效率，审级越少越高效，但必然影响司法公正。司法机关应提高司法工作质效，实现公正与效率有机统一，推动司法质量、效率和效果全方位提升，避免司法活动周期过长，减少当事人逃避、恶意拖延诉讼等现象。当然，司法效率建立在司法公正的基础之上，反之“冤假错案”和“虚假诉讼”越多，司法越有效率，就会造成越大的不公平。