子项目一 电子合同的订立与成立

任务一 识别电子合同

一、电子合同的界定

在传统的交易活动中，纸面合同用于明确交易双方的权利与义务；而在电子商务中，为了交易方便，合同一般以数据电文的形式出现，即电子合同。《电子签名法》第2条第2款规定，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。电子合同本质上还是合同，只是采用了新的合同形式，而不是对传统合同概念的颠覆。目前，实践中使用的电子合同的概念有广义和狭义之分。

（1）广义的电子合同，是参照《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》第2条第（a）款以及《电子签名法》第2条第2款的相关条款确定的，即以数据电文形式订立的合同。同时《民法典》第464条规定：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。因此，广义的电子合同可以定义为：民事主体之间以数据电文形式设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

（2）狭义的电子合同仅指电子商务合同，即在电子商务活动中，电子商务主体之间以数据电文形式设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。本书中对电子合同作狭义理解，仅指电子商务合同。

知识拓展

数据电文的具体范围

数据电文的具体范围由国家在制定法律时进行明确，以保护数据电文持有者、使用者的权益。数据电文包括下列信息、电子文件。

（1）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息。

（2）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息。

（3）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息。

（4）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

（5）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

即学即练

近年来，有些用人单位与劳动者不再签订传统的纸质合同，双方多选择更为方便的电子劳动合同来确立劳动关系。请问，双方签订的电子劳动合同属于（ ）。

A.电子商务合同

B.电子合同

二、电子合同的特征

电子合同具有传统合同的一般特征，如主体的平等性、内容的协商性等，但由于其在订立手段上采用特殊的数据电文形式，因此与传统合同有一些不同，如表2.1所示。

电子合同的特征如下。

（1）主体的虚拟性。传统交易中，合同当事人签订合同多是面对面进行的。在电子商务交易中，合同当事人并不见面，彼此的身份是通过其在网络上的数字化信息来展示的，要约和承诺也均以数字化方式传递，这种特性决定了电子合同的交易主体具有某种不确定性或者说具有虚拟性。

（2）合同形式的超文本性。区别于传统合同，电子合同由存储在计算机系统中的一系列数据组成，不存在原件与复印件，具有超文本的特性。但是，也由于电子合同在存储介质方面具有特殊性，可能会导致电子合同被篡改或丢失。如计算机被黑客入侵，数据遭受篡改；或者计算机中病毒，导致电子合同数据丢失。

（3）合同内容的格式性。在传统合同中，当事人权利与义务的确立大多要经过彼此协商和讨价还价的过程；而电子合同的条款内容，大多是经营者为了重复使用而预先拟定好的，用户往往只能选择接受或者不接受。

（4）成立和生效的特殊性。传统的纸质合同需要当事人签字、盖章才能生效，而电子合同则需通过一定的技术标准，如电子签名、电子认证，才能视为与传统的签字、盖章的纸质合同具有同等法律效力。电子签名是在虚拟空间中操作的，容易出现伪造的情况。因此，在订立电子合同的时候要确保电子签名具有可靠性，即签名应当符合《电子签名法》中有关签名的规定。

（5）法律适用的特殊性。电子合同与传统合同本质上都是合同，均适用《民法典》的规定。但除此之外，电子合同还受到专门调整电子商务这一商事法律关系的相关法律制度的规制，如《电子商务法》《电子签名法》等。按照特别法优于一般法的原则，在处理电子合同纠纷时，《电子商务法》《电子签名法》等应优先于《民法典》适用。

三、电子合同的分类

电子合同作为合同的一种，可以按照传统合同的分类方式进行划分，但是基于其特殊性，还可以分为以下几种类型。

1.根据电子合同标的分类

电子合同根据其标的不同，可分为信息产品合同和非信息产品合同。

信息产品电子合同是指电子合同的标的为数字产品，如计算机数据、计算机软件，合同通常以在线传输的方式履行。

非信息产品电子合同是指电子合同的标的为非数字化产品，如实物产品、服务，合同需要通过物流配送、线下服务的方式履行。

2.根据电子合同订立的具体方式分类

《民法典》第469条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。据此，电子合同根据订立方式在实务中一般有以下分类。

（1）利用电子邮件订立的合同。这是当事人双方以电子邮件的方式做出要约、承诺，从而达成合意，订立的电子合同，是我国对外贸易公司常用的合同订立方式。

（2）利用电子数据交换（Electronic Data Interchange，EDI）订立的合同，是指当事人双方通过使用同一规定的一套通用标准格式，将标准的经济信息通过通信网络传输，在贸易伙伴的计算机系统之间进行数据交换，从而双方达成合意，订立的电子合同。

（3）点击合同。点击合同是指电商平台或者站内商户在电子商务交易界面预先设定好合同条款内容，相对人登录此界面后，只需要点击电商平台在此界面预设的“我同意”即可签订电子合同。

即学即练

A影视公司想向B网络公司购买其研发的一款高清播放软件，于是，向其发送内容为“我公司想以3万元的价格购买您公司的××软件，若您同意，请告知公司账户，我们将把3万元的价款汇至您公司的账户”的邮件，B网络公司回复“同意您的要约”，并附上了自己的账户。随后，A影视公司向B网络公司支付了3万元的价款，B网络公司向A影视公司通过数据传输的方式交付了该高清播放软件。

请问：该案例提到的电子合同属于以下哪几种类型？（ ）

A.点击合同

B.电子买卖合同

C.利用电子邮件订立的合同

D.信息产品电子合同

案例讨论

《淘宝网服务协议》单方变更协议内容的条款

赖某于2008年7月19日申请注册成为淘宝网会员，会员名为laimou123，赖某一直正常使用该账户。赖某注册时，点击同意了2007年6月21日版《淘宝网服务协议》。该协议约定：“本服务协议内容包括协议正文及所有淘宝已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力……用户在使用淘宝提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定，淘宝有权根据需要不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，淘宝将在网站上刊载公告，通知用户。如用户不同意相关变更，必须停止使用‘服务’。修订的协议经在淘宝网公布后，立即自动生效。各类规则会在发布后生效，亦成为本协议的一部分。登录或继续使用‘服务’将表示用户接受经修订的协议。除另行明确声明外，任何使‘服务’范围扩大或功能增强的新内容均受本协议约束。”赖某认为，淘宝规则未采用要约承诺方式，是强加给用户的，应认定为无效。另经法院查明，诉讼时淘宝网使用的是2015年4月24日版《淘宝平台服务协议》，赖某在服务协议条款变更后仍继续使用其淘宝网账户。

问题：（1）本案中涉及的《淘宝网服务协议》属于电子合同的哪种类型？（2）该协议的内容属于什么条款？是否合法有效？（3）2015年4月24日版《淘宝平台服务协议》对于赖某是否具有效力？

任务二 订立电子合同

一、电子合同订立的流程

电子合同的订立是指电子合同的双方当事人互为意思表示并达成合意而成立了合同。合同的订立一般必经的阶段是：要约→承诺。有时合同订立时会存在要约邀请，于是合同的订立过程就变成了：要约邀请→要约→承诺。订立合同的过程中如果双方当事人反复磋商，订立合同的过程就变成了：要约邀请→要约→新要约→再要约→承诺。电子合同订立的流程如图2.1所示。

《电子商务法》第49条规定，电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。可以看出，一般要约与承诺是合同订立必经的阶段，电子合同也不例外，不同的是电子合同中的要约与承诺是以数据电文形式做出的，因此电子合同订立的流程具有一定程度的特殊性。

（一）要约邀请

要约邀请又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。《民法典》第473条列举了几种典型的要约邀请类型：拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等。但是，商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

（二）电子要约

电子要约是指一方当事人向另一方当事人以数据电文形式做出的希望以一定条件订立电子合同的意思表示。

1.电子要约的构成要件

电子要约与传统纸面合同的要约在构成要件上相同。根据《民法典》第472条的规定，一个要约需要满足如下四个条件。

（1）要约必须是特定人的意思表示。只有要约人特定，受要约人才能对其进行承诺，否则合同无法成立。

（2）要约的内容必须具体明确。一旦要约被受要约人承诺，便可成立具有约束力的合同。因此，一个要约必须具备合同成立的最低要件。合同成立的最低要件需要结合具体的合同类型和商业惯例进行分析。通常来说，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。一般来说，经营者在平台上发布的信息包含了商品的图片、规格、价格等具体内容，这种详细陈列便符合要约的内容要求。

（3）要约必须含有要约人受约束的意旨，以订立合同为目的，即表明经受要约人承诺，要约人即依照有效的承诺与受要约人成立合同。

（4）要约必须送达受要约人。要约只有在送达以后，要约内容才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际的约束力。

知识拓展

电子要约与电子要约邀请的区别

通过网络进行交易时，发出订约意愿的一方，只要其意思表示符合我国《民法典》关于要约的要件，该意思表示就是要约。尽管网络交易具有特殊性，但是在区分电子要约与电子要约邀请方面，仍然应以双方的意思表示作为判断的标准。例如，我们日常在淘宝上购买某个商品时，淘宝店主明码标价上架产品，其实是希望与他人订立合同的意思表示，即属于要约，而我们点击购买并支付价款的行为，就是对淘宝店主做出的承诺。如果把明码标价的信息认定为要约邀请的话，那么当我们发出希望订立合同的要约后，在正常情况下，店主应该要考虑是否进行承诺，也就是说对方可以拒绝这个要约。但是在淘宝的交易活动中，卖家是没有拒绝的机会的，只有买家可以取消订单。因此将明码标价的信息认定为要约邀请显然不合理，应当认定为要约。

即学即练

某汽车挡风玻璃生产厂商近期研制出了一款防爆性能更好且不易落灰的前挡风玻璃。该厂商为推销此款挡风玻璃，就将其价目表通过电子邮件发送给了之前合作过的数十家汽车制造厂商，希望其能购买自己最新研制的前挡风玻璃。

问题：该汽车挡风玻璃生产厂商给汽车制造厂商发送价目表的行为属于（ ）。

A.电子要约

B.电子要约邀请

C.电子新要约

D.电子承诺

2.电子要约的生效时间

电子要约的生效时间是指一个具备全部生效要件的要约最终生效的时间节点。《民法典》第137条规定，以非对话方式做出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式做出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

3.电子要约的撤回、撤销

要约的撤回是在要约到达相对人之前，发出人取消之前做出的意思表示，使之不产生法律效果的行为。电子商务中，因为数据电文往往可以瞬时到达，来不及撤回，因此撤回在实践中很少有适用的空间。但是在实践中，一些客观条件比如线路故障、网络病毒等因素，可能使得要约不能够及时到达。而在这段时间内，发出人如果发现市场情况有变或者信息有误，则可以使撤回要约的通知先于要约到达，或者与要约同时到达，以撤回要约。

要约的撤销是指在要约生效后，撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，使要约失效的行为。因此，一个生效要约能否被撤销，取决于受要约人的承诺是否发出。实践中，不同电子商务的交易模式中要约能否被撤销也不同。如果当事人采用电子自动交易系统从事电子商务，承诺的做出是即刻的，要约人就没有机会撤销要约；如果当事人在网上协商或者通过电子邮件发出要约，要约的到达与受要约人发出承诺之间有时间间隔，要约人在受要约人发出承诺前可以撤销已做出的要约。

即学即练

乙公司向甲公司发出要约，随后立即又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给已经看到要约函件的董事长。第三天，甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可以接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约未成功的法律原因是（ ）。

A.乙公司的要约已被撤销

B.乙公司的要约已被撤回

C.甲公司对要约做了实质性改变

D.甲公司承诺超过了有效期间

4.电子要约的失效

要约在到达受要约人时生效，在一些情况下失效。《民法典》第478条规定，有下列情形之一的，要约失效：①要约被拒绝；②要约被依法撤销；③承诺期限届满，受要约人未做出承诺；④受要约人对要约的内容做出实质性变更。

（三）电子承诺

电子承诺是受要约人向要约人以电子形式做出的同意要约的意思表示。

1.电子承诺的构成要件

电子要约与传统合同的要约在构成要件上并无二致。根据《民法典》合同编第2章有关承诺的规定，一个承诺需要满足如下三个条件。

（1）承诺由受要约人向要约人做出，原则上以送达数据电文的方式做出，也可以以实际履行做出。

（2）承诺需与要约的实质内容一致。《民法典》第488条规定，受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。《民法典》第489条规定，承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

（3）承诺要在期限内到达要约人。《民法典》第481条规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺；要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达。

即学即练

甲厂向乙大学发送邮件，表示：“我厂生产的X型电教室耳机，每副30元，数量不限。如果贵校需要，请与我厂联系。”乙大学邮件回复：“我校愿向贵厂订购X型耳机1 000副，每副单价30元。但需在耳机上附加一个音量调节器。”两个月后，乙大学收到甲厂发来的1 000副耳机，但这批耳机上没有音量调节器，于是乙大学选择拒收，在这一过程中（ ）。

A.乙大学违约，因其表示同意购买，合同即已成立

B.甲厂违约，因为乙大学同意购买的是附有音量调节器的耳机

C.双方当事人均违约，因为双方均未履行生效的合同

D.双方当事人均未违约，因为合同还未成立，乙大学的回函是一种新要约而非承诺

2.电子承诺的生效时间

电子承诺的生效时间是指一个具备全部生效要件的承诺最终生效的时间节点。关于电子承诺的生效时间，有两种不同的规定，其一是中国和一些国际习惯所采用的“到达主义”原则。根据《民法典》的规定，我国电子要约与电子承诺的生效都采用“到达主义”原则，即承诺到达要约人时生效。其二是英美等国所采用的“发信主义”原则，即在受要约人发出承诺之时承诺生效。因此，对于英美法系国家而言，数据电文的发出时间就显得尤为重要。

3.电子承诺的撤回

承诺的撤回是指撤回承诺的通知在承诺到达之前到达，或者与承诺同时到达，使承诺不产生法律效果的行为。电子承诺和电子要约一样，因为数据电文往往可以瞬时到达，来不及撤回，所以在实践中撤回很少有适用的空间。但是一些客观条件，比如线路故障、网络病毒等因素，也可能使得承诺不能够及时到达。而在这段时间内，发出人如果发现市场情况有变或者信息有误，则可以使撤回承诺的通知先于承诺到达，或者与承诺同时到达，以撤回承诺。

二、电子合同的成立

电子合同成立是要约人和承诺人意思表示达成一致的结果。电子合同成立以后，合同的约束力主要体现为当事人不得随意撤销自己的要约和承诺。

1.电子合同成立的时间

（1）电子承诺生效时合同成立。一般来说，承诺的生效时间为合同的成立时间。《民法典》第491条第2款规定，当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

（2）签订确认书时合同成立。《民法典》第491条第1款规定，当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

2.电子合同成立的地点

通常情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

案例讨论

购物网站公布“网站展示的商品和价格等信息仅为要约邀请”

陈先生从某购物网站订购了一台电视机，之后收到该网站发来的电子邮件，确认其订购该电视机，货款已经支付。两日后，该网站给陈先生发来邮件称：“由于缺货，无法满足您的订购意向；如果您已经完成付款，相应款项将退回。”

该网站公布的“使用条件”载明：“如果您通过本网站订购商品，本网站展示的商品和价格等信息仅为要约邀请，您的订单将成为购买商品的申请或要约。收到订单后，我们将向您发送电子邮件或短信确认，但该确认不代表我们接受您的订单。只有当我们发出确认送货的电子邮件或短信时才构成对您订单的接受，我们和您之间的订购合同才成立。”

陈先生认为合同已经成立，便将经营该网站的公司诉至法院，诉请判令该公司继续履行合同，交付货物。该公司答辩称，网站公布的“使用条件”已对合同成立的方式进行了说明，双方的买卖合同尚未成立。

问题：陈先生购买电视机的合同是否成立？