前言
美国法学家昂格尔认为，现代欧洲和古代中国“分别代表了出现法治和缺乏法治的两种极端”，而其余的“大多数文明形态始终位于上述两种极端之间”1。昂氏把古代中国视为“缺乏法治”的典型代表毫无疑问是出于偏见，但他断言现代欧洲是法治文明的先进代表却反映了国内外学界的主流观点，因为自古代希腊罗马起，欧洲人民就为建立法治而进行了卓有成效的理论思考与实践探索，并于近代初期率先跨入现代法治的大门。时至今日，欧洲依然居于世界法治文明的最前列。
毋庸置疑，欧洲能够开创法治先河并在法治文明道路上始终领先于世界，涉及政治、经济、社会、文化等多方面的原因，因为“法治的过程实际上是立法、行政、司法这些方面的协同运作，还包括整个社会以非正式的制度和非制度的运行”2。但是，在影响法治的诸多因素中，法律（立法）和司法无疑是最直接、最重要的两大因素，其中司法之于法治，或许更为关键，因为法治之要不仅在于法律是否良善完备，还在于法律能否真正走进社会生活，产生实效，而司法不但是催生早期法律的助产士，而且是所有成文法和不成文法道成肉身的必由之路和化虚为实的终极保障。所以，欲想理清欧洲法治文明的来龙去脉，探明其先进性的前因后果，必须对欧洲司法文明的特质及其历史成因进行深入探讨。
一、司法是催生法律的助产士
早期法律无不起源于原始习惯，而原始习惯得以演变为法律则全赖司法之功。
在人类产生之初，曾经有一个既不知法律更不知司法为何物的初民社会。那时，国家尚未产生，社会混乱不堪，但并非毫无规则，因为只要有了人类社会，就必须有某些基本的社会规范来约束暴力冲突和规制人们的行为，以保证社会存在所必要的公共秩序和社会成员最基本的自由权利。例如，那时已有调整人们婚姻关系、协调生产劳动与产品分配的习惯，有推举氏族首领、举行宗教祭祀活动的习惯等。这些原始习惯以社会习俗、伦理道德、宗教禁忌等形式而存在，是社会大众约定俗成的自发产物，堪称“全民公约”，其效力主要仰赖人们的共同认可和自觉遵守、氏族首领的威望以及社会舆论力量，而不是诉诸（当时也不存在）物质化、外在化的暴力机关和强制手段，故而实际效能极其有限。用德国法学家耶林的话说，这种“背后没有强力”的原始习惯仅仅是“不发光的灯、不燃烧的火”。3
所以，原始习惯的出现尽管标志着社会向着秩序化迈出了第一步，但那时的秩序是极其有限和脆弱的。虽说霍布斯把初民社会设想为一种冲突迭起、战争不断的丛林状态是令人难以苟同的，但像卢梭那样把初民社会描绘成一个人人遵守自然法则、彼此自由平等的美好时代也是大可商榷的。如果立足人之本性回溯远古，初民社会更可能是一种秩序与混乱交织一起的状态，因为人既是社会的，又是个体的；作为社会的人需要交往与协作，本能地追求秩序；作为个体的人天生渴望自主、向往自由。前者是人的社会本能，后者是人的生物天性，二者构成了人类社会赖以存在与发展的两大必要前提。但是，由于秩序和自由是一种相反相成的关系，二者可能是统一的，也可能是对立的，因此，如何协调二者的内在张力、平衡二者的关系，便成为人类社会无法回避的永恒课题。不过，一般说来，秩序之于社会更为必要，因为“自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长”4。亨廷顿根据现代某些国家民主转型中出现的政治动荡现象曾明确指出：“首要的问题不是自由，而是创建一个合法的公共秩序。很显然，人类可以无自由而有秩序，但是不能无秩序而有自由。”5在生产力低下、资源贫乏、暴力冲突在所难免的远古时代，人类社会对秩序的需求尤为迫切强烈，原始习惯就是这一社会需求的时代产物。然而，由于缺乏强制力，原始习惯还无力构建稳固的社会秩序。于是，大量冲突只能通过私力救济自行解决，亦即由冲突的受害方依靠个人力量，采用暴力手段，对侵害方实施报复，以维护自身利益。其典型方式有两种，一是“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇，二是在近亲属帮助下的群体性血亲复仇。前者多发生于氏族内部的个人或家庭之间，后者多出现在氏族部落组织之间。
私力救济是人类历史上最早采用的一种解纷方式，曾经广泛流行于东西方初民社会。它通过受害方直接惩罚侵害方的方式，弥补了习惯规范效力不足的缺陷。但是，由于解纷主体就是一方当事人，而且仍以暴力为主要手段，在缺乏严格程序规范的条件下，很容易被滥用和扩大化，其结果往往引发大规模的部族械斗和无休止的冤冤相报，致使本来就脆弱不堪的社会秩序深陷危机。可见，在初民社会，既不像霍布斯设想的那样毫无规则、乱象丛生，也不像卢梭描绘的那样人人和睦相处、秩序井然。可以肯定的是，那时一方面告别了弱肉强食的动物世界，开始踏上秩序化的道路，另一方面暴力和混乱依然充斥社会。这种状况直到法律产生之后才宣告终结。“法律存在的真正的基本的必备条件是，社会授权的当权者合法地使用物质强制。法律有牙齿，必要时会咬人，虽则并不时时使用”6。因此，只有在法律产生之后，社会关系的协调才“从原始社会个别的、偶然性的和任意性的调整进到普遍性、共同性和规范性的调整，从自发性调整进到自觉的调整”7，人类社会才真正走出混乱无序的丛林世界，跨入正常有序的文明时代。8
不过，作为文明起源标志的法律，既不是立法创造，更不是天降神器，法律是借助司法的催生之力，从原始习惯的母体中脱胎而来的。这一“法律源于司法”的观点是英国法学家梅因首先提出来的。9他通过对英国、罗马、印度等国早期法律的比较研究发现，无论是东方还是西方的古代法律，都是沿着判决—习惯—习惯法—成文法的顺序产生发展起来的。最初的法只是由家长、族长等社会首领假托神意做出的判决，即“地美士”（Themis）。它们都是针对特定案件，还不是一般性规则。随着时间的推移，类似的判决相沿成习后演变为“达克”（Dike），即习惯。再经过一定的积累扩大后，习惯发展为普遍性的习惯法。习惯法虽未成文，但却是真正意义上的法律。文字出现后，人们才能够把社会公认的习惯法汇编为成文法典。10总之，在梅因看来，法律虽然根源于古代习惯，但两者有着本质的区别，由古代习惯到法律的质变全赖司法淬炼之功。
按照司法起源说的逻辑，到初民社会后期，随着生产力的发展，劳动力的价值日益凸显出来，以私力救济为主导方式的原始习惯越来越无法适应社会的需要。为减少和避免暴力与牺牲，人们开始采用赔偿赎罪的和平解纷方式，取代了以暴制暴的血亲复仇。改用和平解纷方式是人类告别野蛮、走向文明的重要一步，但强势方依然能够恃强凌弱，在钱财赔偿上欺压弱势方。为求公平正义，人们自然而然地把目光投向当时的社会公共权威——氏族首领、宗教祭司或民众大会，希望他们出面主持公道。于是，由氏族酋长、祭司或民众大会居中裁判的司法就产生了。无论裁判者是一个人还是一个民众集会，都是凭借自身的社会权威和公众信任，以中立第三方的身份介入纷争的，都是采用说理和裁判的方式来定分止争。尽管裁判规则依旧是既有的习惯规范，但通过裁判过程和判决的执行，习惯规范获得了强制力，转变为“有牙齿”的法律。再后，通过各种具体判决的积累与归纳，一套社会公认的具有普遍性的习惯法就产生了。
上述过程告诉我们：第一，法律产生于国家之前，而司法又是催生法律的助产士，所以法律和司法皆先于国家而存在。11如果说原始习惯是法律之母，那么，司法就是法律之父。第二，在其产生之初，法律只是一种社会规范，司法也仅是一种社会权力。质言之，社会性而非国家性，是法律和司法与生俱来的本质属性。12
二、法制双重性与法治的命运
法律和司法生来相依为命，二者之和即构成法制。
法制产生之初，由于社会规模狭小，人际关系简单，自然极其简陋粗糙。那时，以习惯法为存在形式的法律还残缺不全，未成体系，执掌司法的酋长、祭司或民众集会还不是专职公管人员，更非法律专家，故而只能称其为原始法制。不过，原始性丝毫不影响法制建立的划时代意义。正是因为有了法制，人类才终于找到一种和平的自我管理方式，社会才真正从无序走向有序、从野蛮走向文明，司法也因此而成为人类史上最早发明的一种常规性社会治理手段。
原始法制只存在于文明产生到国家出现之间的特定历史时期。及至初民社会末期，随着社会规模的扩大和生产力的发展，家庭成为基本生产单位，以氏族部落为主体的原始公共管理模式被历史所淘汰，国家应运而生，其标志是专职公共管理人员的出现和常设公共管理机构亦即政府的建立，13与之伴随的则是立法权、行政权等国家权力以及军事暴力机关的产生。与此同时，法制作为一种现成而有效的社会治理手段，理所当然地被国家所“收编”，从而成为国家机器的一个组成部分。
由于国家是异化于社会的政治组织，是统治者用以控制社会的统治工具，因此，归属国家后的法制也不可避免地发生相应异化：在继续保持其固有的社会性本质的同时，增加了一种新的属性即国家性。于是，在国家背景下，法制既是服务全民的社会公器，又是服务国家（政权）的政治工具。由此可见，尽管人们习惯于将司法权与行政权、立法权并列为国家三大基本权力，但实际上它们之间存在深刻的不同：行政权和立法权是国家的伴生物，属于单一性的国家权力、政治权力，而司法权则兼具社会性和国家性、法律性与政治性双重品格。唯其如此，孟德斯鸠才写下了那句发人深思的名言：“司法权在某种意义上可以说是不存在的。” 14对此，恩格斯也曾给予明确肯定，他说，司法权“是某种与行政权完全不同的东西”，它“是国民的直接所有物……这一点不仅是原则本身，而且从历史上来看都是早已证明了的”。15
毋庸置疑，在不同的国家，法制的异化速度与程度是存在巨大差异的。在异化速度和程度比较高的国家，法制的社会性本色消退迅速，国家性增长明显。在异化速度和程度比较低的国家，法制保持了较多的社会性本色，国家性增长缓慢。由此导致两种基本法制类型的分野：一种以国家为本位，即国家性占主导地位；另一种以社会为本位，即社会性占主导地位。当然，这两种法制类型都是理论概括的产物，分别代表着两个极端，而在实践上，两种极端类型都是极其罕见的。历史和现实中的国家法制通常只能位于两端之间的某个坐标点上，因为一如恩格斯所言，国家的“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去”16。就此而言，任何国家的法制都是国家性与社会性、统治性与服务性、法治与人治的二位一体，差别仅仅在于两种属性的权重比例不同。此外，就一个国家而言，法制内含的两种属性总是处于相互交织与博弈之中，由此导致二者的权重比例始终变动不居，并直接影响法制的品质与性能，决定着一个国家的法治走向与命运。
这里涉及法制（legal system）与法治（rule of law）两个概念及其相互关系的问题。对此，国内法学界在20世纪80年代曾进行过集中讨论，并形成了如下共识：法制意为法律制度，法治意为法的统治；前者为形式和工具，后者为内涵和目的；二者既密切相关，又彼此有别。在应然层面，法制与法治是协调统一的——法制发展越早越迅速，法治进步就越快，法制越是健全完备，其法治含量就越高。但在实然层面上，法制与法治经常是不统一的。所以，尽管所有国家都建有法制，但其法治含量却千差万别。有时候，法制与法治甚至背道而驰：法制越健全，法治越落后，这就是塔西佗所说的“国家愈糟，法网愈密”和老子说的“法令滋彰，盗贼多有”的历史吊诡现象。
充分认识法制的双重性和两种法制的不同品质与性能，对于法治建设具有重要意义。在社会本位的法制下，尽管成文立法将逐渐增多，日益占据主导地位，但习惯法会长期保持生命力，而且，不管是习惯法还是成文立法，都主要源于大众需求，体现社情民意，亦即哈耶克所说的“自下而上”内生于社会的“内部规则”，故多是道德上良善、价值上公正、功能上优越、具有普遍性的良法。良法既能保障公共秩序与安全，又能维护个人自由权利。而此时的司法主要授权于社会公意，能够独立于政治权力而自主地履行法律职能，真正担负起正义最后防线的重任；同时，在政治生活中，司法权凭借其社会性天赋以及深厚的历史基础，有义务也有能力与立法权和行政权分庭抗礼，监督制约政治权力的运行，防止权力恣意妄为、侵害权利。概言之，社会本位的法制具有保护国民私权、约束国家公权的性能，属于良法善制，注定成为推进法治的动力。与之相反，在国家本位的法制下，习惯法必然日趋式微，成文立法将构成法律主体，其中主要或相当部分源于政府需求，体现权力意志和国家利益，亦即哈耶克所说的“自上而下”外加于社会的“外部规则”，所以普遍性多有欠缺，公众利益和个人自由权利被置于从属地位，必要时可能沦为国家利益的牺牲品。而此时的司法主要授权于政治权威，通常程度不同地充当政府推行政策、控制国民的统治工具，极端情况下甚至蜕化为政治权力的刀把子乃至专制暴政的帮凶。这样的法制实际上是徒有法之名而无法之实的恶法劣制。恶法劣制之下，法治必亡（纳粹德国和我国的秦朝即为典型例证）。所以，历史上有法制而无法治、法制愈严格专制愈残暴的现象不乏其例。
总之，法制的品质是个不确定的变数，或优或劣，取决于自身国家性与社会性的权重对比，并因此而决定着一个国家的法治命运。
三、优良司法是法治的柱石
优良法制包括优良法律和优良司法两部分，前者为法治之基，后者为法治之柱。若单就二者比较，司法之于法治更为关键，因为徒法不足以自行，再优良的法律也必须通过司法才能落地生根、开花结果。对此，德国法学家拉德布鲁赫曾有过经典论述，他说，法律“不应高悬于我们之上的价值的天空，它必须获得尘世的、社会学的形态”，法律只有降临尘世，才能实现自身价值，否则将形同虚设，而法律“从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身”。17马克思也说过，司法是“法律的生命形式”，“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样”。18唯其如此，但凡法治国家无不高度重视司法制度建设，古今中外的法学家无不高度重视司法理论研究。我国学者舒国滢在谈及司法的法治意义时，曾形象而深刻地比喻说：
司法是一个国家的法治宏大架构的拱顶，它由一块块坚固的垒石——刚性的制度规定、正当程序以及公正无私的法官等等构成，制度、程序和法官诸部分相互交错、相互切合、相互支撑，共同承受整个法治大厦的重力，并使这样一个大厦能够经受社会—历史风雨的蚀损，而长久地保持其稳定的基础和坚韧的结构。19
美国法理学家德沃金也以同样生动的语言——“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”20——给予司法重要性以充分肯定。总之，司法是法律的生命源泉，它头顶价值的天空，脚踏现实生活大地，是“顶天立地”的法治柱石，难怪欧洲自中世纪起就流行一句格言：“司法为至善，法律为中善（或者说法律只是工具），法学为下善。”21
柱石的地位意味着司法必须品性优良才能支撑起法治大厦。那么，什么是品性优良的司法呢？千百年来的实践经验和理论研究业已证明，优良司法是指司法的结构是科学合理的，司法程序是公正理性的，司法的法律功能和政治功能都是强大有效的。
司法结构分内部结构和外部结构两部分。内部结构是指司法自身的关系构造，外部结构是指司法与其他国家权力的关系构造。“当存在于诉讼结构中时，司法权与当事人发生关系；当存在于权力结构中时，司法权与其他权力，如立法权、行政权等权力发生关系。”22故而美国大法官吉布森认为，“司法权可以被分为政治权力和纯粹司法权力。那些被一个政府机关用来控制另一机关或对其行为施加影响的权力，是政治权力”23。在内部结构中，司法与政治是隔离的，其功能是纯法律性的，应当具有完全独立性；在外部结构中，司法与政治是交织一起的，其功能主要是政治性的，应当具有相对独立性。
优良司法的内部结构与功能至少应具备以下特点：第一，司法组织及其运行规则是统一和谐的。尽管现代国家的法院组织普遍分为中央法院、地方法院和各种专门法院，其职权和运行规则也不尽相同，但这仅是分工不同，体制上必须保持全国一体化，相同的案件必须适用相同的法律规则，否则将破坏法律和司法管辖权的统一。达玛什卡曾将司法过程比喻为一场音乐会，除了要有完备的乐器、娴熟的演奏者外，法律规则就如同乐谱的一个个音符，必须相互协调一致才能保证音乐会的成功。24第二，法院和法官是职业化和专业化的。因为法律都是普遍性规则，具有一定抽象性，而诉讼案件都是具体的，呈现千姿百态，二者之间总是存在一定的距离，由此造成各种各样的法律“皱褶”，法官在审判案件时必须把它们“熨平”。25所以，法官判案不可能像自动售货机那样简单机械地套用法条，需要注入自己的主观判断，运用自由裁量权，没有专业知识和职业经验是很难确保正确适用法律的。此外，法律职业应实行自治，包括拥有自我管理的职业组织和职业教育制度，是为职业化和专业化的内在要求。第三，审判权的配置和诉讼模式的结构是合理的。由审、控、辩三方组成的三角架构已被公认为是最为合理的一种诉讼模式，审判权是中心，必须严守中立，不偏不倚。控诉权和辩护权应相互平等，形成对抗，这样既有助于查明真相，也有利于保障法官中立。其中，允许当事人聘请律师辩护至关重要，因为作为在野法曹的律师天然地站在社会利益和个人权利一边，是监督和制约国家公权力、推进法治的一支专业化的有生力量。第四，遵循正当法律程序，奉行程序优先原则。严格的程序是防止法官肆意妄断的“马勒”，是保证司法公正的前提和基础。其中，司法公开、利益回避（与案件有利害关系的法官必须回避）是普遍性原则，罪刑法定、罪刑相当、无罪推定是刑事司法的基本原则。第五，采用适当方式吸收社会参与，引入民主，这是司法权之社会本性的要求。具体方式可以多种多样，例如，可以实行法官选举制，由社会直接控制法官的任免，也可以采用陪审团制度，由随机产生的陪审员参与庭审，与职业法官分享裁判权。但社会民主参与以不得削弱司法职业化、不得违反法定程序、不得侵害个人正当权利为底线。
优良司法的外部结构与功能至少应当具备以下条件：第一，司法必须独立。法院和法官必须在组织上和职权上独立于立法机关和行政机关以及其他一切政治权力，必须独立地行使审判权，不受外界控制和影响。为此，法官的任期和报酬必须得到切实保障，以解除其后顾之忧；法官的职务行为应享有追诉豁免权，以保证“法官从所有国家权力影响中解脱出来”26。第二，司法能有效监督制约政治权力。监督和制约以立法和行政为代表的国家政治权力，是司法责无旁贷的政治使命。在理论上，这一使命之于司法应该说是较为沉重的，因为司法机关一无金钱，二无军队，只有判断权，而且只能应求而动，无权主动作为，天生就是国家三权中最弱小的一个。因此，欲要司法胜任这一政治角色，就必须为之提供必要的制度保障，例如，赋予司法权以名副其实的宪法权威，使之拥有与立法权和行政权平等对抗的权能；建立司法审查制度，为其履行监督制约立法行为、行政执法活动的职权提供具体有效的途径与方法。
这里需要说明的是，国家语境下的司法从来不是一个自给自足的闭合系统，而是国家政治体制的一个组成部分，所以，司法不可能孤立地自生自长，必然受制于国家体制，甚至决定于后者。对此，美国法学家达玛什卡曾明确指出：“政府结构和政府功能这两种政治因素在很大程度上影响着程序规则（司法制度——引者注）的生长环境，并因此在很大程度上决定着程序制度的基本设计。”27因此，司法品性的优劣不仅与自身因素直接相关，还与国家政治体制紧密联系在一起。
四、欧洲是优良司法的先行者
欧洲法治文明的领先地位是与其优良先进的司法密不可分的。尽管欧洲司法也经历过从愚昧到理性、从落后到先进的漫长演化过程，但通过共时性横向比较就会发现，在历史的各个时代，欧洲都位居世界司法文明的前列。
早在2500年前，希腊就突破宗教神权的束缚，立足人的理性，建立起了以陪审法庭为主体的民主司法制度。陪审法庭代表国家行使司法权，但陪审员是抽签产生的普通公民，每个审判庭由数百人组成，实为公民大会的缩微，这是一种典型的社会本位型和民主主导型的集会式司法。诉讼当事人必须在法庭上公开陈述诉求，进行面对面的辩论，也可聘请演说家代为或协助辩论；案件审判过程遵循严格的程序规范，包括辩论发言都有时间限制；判决由陪审员通过无记名投票做出，体现了公开、公平、公正的法治原则。不过，由于希腊司法过分迷恋民主，无视法律专业化要求，庭审过程很容易变成一场不可预期的辩论赛，为变幻不定的民意所左右，甚至被能言善辩的演说家所操纵，致使判决结果具有极大的不确定性，公平正义自然难以保证。
紧随希腊之后，被誉为“法律民族”的罗马人制定了古代最完备的成文法，建立了当时世界上最先进的司法制度，这集中体现为司法开始走向专业化。他们创立了专门法院，设立了专职裁判官，培育了律师和法学家集团，开创了法学研究和法律教育的先河。在司法实践上，罗马基于公法与私法的区分，将诉讼分为“公犯之诉”与“私犯之诉”两类。公犯之诉是指侵害国家与公共利益的诉讼，私犯之诉是指侵害个人权利与利益的诉讼。与之相适应，罗马建立了刑事与民事两种法院以及两种不同的审判程序。
罗马的刑事审判先后采用“敌对行为两人审委会预审”与“向民众会议申诉”相结合和“裁判官提起诉讼”与“民众会议审判”相结合的诉讼模式。在此模式下，两人审委会或裁判官是公诉人，代表国家行使追诉权；民众会议是裁判官，保持消极中立立场；被告人可以自我辩护，也可聘请辩护人代为或协助辩护。到共和国后期，刑事司法出现更为细致的专业分工，设立了分别审理谋杀与投毒罪、伪造遗嘱和其他文件罪、严重叛国罪、贿选罪、索贿罪、盗用公共财产罪六个常设刑事法庭。28每个法庭由元老院任命的一名裁判官和另外五名专业法官组成。公元前123年，常设刑事法庭采用陪审团制度，由随机选出的50名陪审员参与审判，并赋予被告人以申请陪审员回避的权利。29庭审采用对抗辩论式，控辩双方可交叉询问。无论事实问题还是法律问题，均由陪审团通过秘密投票做出决断。这种方式已经十分接近现代欧美各国的司法模式。
罗马的民事审判最初采用法定诉讼模式，因其程序烦琐、拘泥形式，于共和国后期被程式诉讼取代。程式诉讼代表了罗马司法的最高成就，其特征是，先由职业的裁判官对当事人的诉求进行法律审，合法诉求则予以立案，并制成程式书状，指明诉讼争点和审理原则，然后交由民选的承审法官进行事实审，查明案情，做出判决。程式诉讼程序简便灵活，可满足千变万化的诉讼需要。裁判官通过制作程式书状可以创制新法，弥补既有法律的不足。程式诉讼将法律审与事实审一分为二，创立了二元审判结构形式。如果说裁判官的法律审代表了国家对诉讼受理权的控制，那么，民选承审法官的事实审则体现了诉讼裁决权的社会性本色。通过这种权限分割，可以抑制一元结构下的法官专断，促进司法公正的实现。最后，程式诉讼体现了兼顾形式正义与实质正义的价值取向，因为它一方面通过格式化的程式书状把司法权的运行纳入程序轨道，以保障形式公平，另一方面又赋予裁判官以直接发布强制性令状的特权，以弥补程式化可能失之僵化的缺陷，为不被法律支持但具有实质正义性的权利诉求提供衡平救济，从而保证形式正义与实质正义二者得兼。
希腊罗马的司法一起谱写了人类司法文明史上辉煌的第一页，许多现代司法原则由此确立，如公平正义原则、诉权平等原则、公开审判原则、法官中立原则、对抗式庭审原则、未经审判任何人不得被处死刑原则、注重程序与证据原则、律师辩护原则、必要时可引入道德规范以弥补法律不足的衡平原则等。这些司法原则具有超越时空的普世价值，至今仍为世人所崇信和遵循。
476年西罗马帝国的灭亡，宣告了古典司法文明的终结。日耳曼人成为欧洲的新主人，他们在帝国废墟上建立起了一系列封建王国。由于日耳曼人文化相对落后，还无力也无须吸纳罗马法律文明，只能基于传统习惯，探索自己的司法之路，所以在中世纪的前期（12世纪以前），欧洲司法一度落后于古典时代。那时，各王国普遍采用广场化30的大众集会式审判方式和共誓涤罪、神明裁判、司法决斗等原始审判方法。
共誓涤罪法是指当事人在大众集会法庭上，在一定数量的助讼人的帮助下，公开宣誓后陈述诉求，法庭根据诉讼双方及其助讼人的誓言是否“真实可信”做出判决。最初，助讼人由当事人自选，故多是当事人的近亲好友，亲亲相护在所难免。后来，助讼人改由法庭指定，由此产生的助讼人与当事人没有任何关系，具有客观中立性，从而成为检验当事人誓言是否可信的公证人。公证人必须宣誓保证，根据当事人陈述的内容及陈述时的表现做出“公正裁断”。神明裁判是一种针对刑事疑难案件假托神意做出判决的审判方法，分为火审法、水审法两类。火审法有热铁法、火焰法等具体形式，水审法分冷水法和沸水法两种。司法决斗是根据预定的程序规则，通过当事人一对一的武力对决裁判案件的一种方法。
上述原始审判方式因为受制于偶然因素而无法保证公平正义，到12—13世纪便退出了历史舞台，其标志是1215年第四次拉特兰宗教会议颁布的“第18条教规”。该教规禁止教士参与一切神判活动，这等于废止了神判。此后，两种新型审判方式，即当事人主义陪审制和职权主义纠问制，分别在英国和欧陆各国成长起来。这次变革是欧洲中世纪司法从“神判”到“人判”、从愚昧到理性的一次革命性跨越，也是人类司法文明史上继希腊罗马之后的第二次历史飞跃。31
这次变革首先从12世纪后期的英国开始。由于诺曼征服后英国建立了强大王权，保持了政治统一，所以1154年即位的亨利二世有条件自上而下进行了一场大规模司法改革。这次改革意义深远：首先，创建了司法令状制度，确立起了程序优先和“正当法律程序”原则，将司法权纳入了规范运行的轨道。其次，建立起了一套从中央三大法院（高等民事法院、王座法院和财政法院）到地方郡法院（后改为季审法院）系统的专职法院体系，以及定期巡回全国的巡回法院制度，开启了司法与行政分离之门，促进了全国性普通法的形成。再次，催生了由法官和律师组成的法律职业群体，他们以法律为业，建立了自己的行业组织和职业教育制度，不受国王政府控制，实现了法律自治。最后，采用了理性的陪审团审判制度，在法律精英和普通大众之间搭起一座桥梁，使司法专业化与民主化有机地结合在一起，从而有利于达致国家与社会的合作互动、法理与情理的协调统一，避免司法滑向纯国家化的歧途。通过这次改革，英国的司法制度“荡涤了各种原始性特征”，从而“足以与近代的文明制度相比拟”，32一举而跃居欧洲和世界司法文明的最前列。
欧陆各国由于自身文化传统、现实环境和基督教会的影响，走上了另外一条司法变革之路。11世纪教皇革命后，教皇权威大为加强，教会法实现了体系化。出于镇压异端的需要而设立的宗教裁判所率先采用了纠问制审判模式，随后推广到所有教会法院。在此制度下，审判官由教皇任命，他们既是狂热的宗教信徒，又是教会法专家，被授予监视、侦察、逮捕、审判等广泛权力。宗教裁判所给人留下的是一个思想专制、残酷镇压异端的丑恶形象，但它“用法官裁判代替了神明裁判”，“用逻辑性的法定证据代替了神示证据”，毕竟“推动人类诉讼活动从神的诉讼发展为人的诉讼”。33受教会司法变革的影响，欧陆各国适应着13世纪王权崛起的政治需要，也纷纷建立了职权主义纠问式司法制度，其中法国最具代表性。纠问制多采用秘密审判方式，当事人在庭审中处于被动地位，其根本特征是：法官联手检察机关，集控、审、判三权于一身，承担着追诉犯罪、收集证据、调查案情、定罪量刑等各项职能，控制诉讼全过程。
两相比较不难发现，陪审制植根司法权的社会本性，强调司法的定分止争和正当权利保障功能，采用分散式权力配置结构和无罪推定原则，遵循的是“先有证据后作结论”的司法逻辑，定罪量刑倾向宁纵勿枉，刑讯逼供和冤假错案相对较少；纠问制立足司法权的国家性，强调司法的社会控制和秩序维护功能，采用集中式权力配置结构和有罪推定原则，遵循的是“先有结论后找证据”的司法逻辑，定罪量刑倾向宁枉勿纵，刑讯逼供和冤假错案相对较多（在宗教裁判所和猎巫审判中尤为突出）。相形之下，陪审制品质优于纠向制，故英国的法治含量略高于欧陆各国。不过，较之中世纪前期的原始司法，纠问制毕竟抛弃了仰赖神明伸张正义的荒谬做法，转而诉诸人的理性判断，并开始重视司法专业化与职业化的价值，发展出了一套严格的证据和证明制度，而且相对于陪审制而言，还具有成本低、效率高的优点，因而也不失为一个重大的历史进步。
到16—17世纪，绝对君主主义在欧洲大行其道，欧陆各国纷纷建立起了君主专制制度，英国的都铎王权也出现了专制趋势。受政治体制变化的影响，欧洲司法文明进入了一个曲折发展时期。此时，欧陆各国的司法大多成为专制王权统治人民、控制社会的工具，其原有的社会性和独立性急剧衰减，纠问制所固有的弊端充分暴露出来，刑讯逼供和冤假错案层出不穷。在该时期的英国，陪审制继续实行于普通法法院，并在细节上有所发展，加之议会制度业已确立，国家的专制趋势只能保持在有限范围内。不过，都铎政府也增设了多种依附于王权的特权法院。这些特权法院把维护政府统治、镇压反对派放在首位，采用类似纠问制的简易程序，甚至使用刑讯，因而在政治性案件的审判中经常显失公平。此外，在该时期的欧陆和英国司法中普遍存在的一个有悖法治的问题是，在追诉犯罪成为国家职权和公诉制度建立的时代条件下，刑事司法中控辩双方的不平等性和非对抗性日益突出地暴露出来，致使被告人的正当权利难以保障，公平正义经常遭到践踏。
欧洲司法文明的第三次飞跃发生在17—19世纪，这是欧洲从君主专制向民主宪政转变的政治大变革时期。此间，英国再一次充当了历史的领头羊。17世纪40年代，英国爆发革命，至1688年“光荣革命”，成功建立了以君主立宪为形式的现代宪政制度。法国从18世纪末的大革命开始，历经坎坷，最终也于1875年确立了共和宪政体制。随后，民主宪政成为一股世界性潮流，席卷欧美。在这次政治变革大潮中，欧洲司法作为其中的一部分也发生了质的变化，从而真正告别传统，跨入了现代司法文明的新时代。
这次司法变革的核心内容是司法独立与对抗制的建立。在英国，“光荣革命”后明确规定，国王不得中止任何法律的实施，未经议会同意也不得行使法律赦免权；34法官只要“品行端正”即可一直任职；只有在议会两院的弹劾下才可罢免法官；法官的薪俸应予以保障。从此以后，再没有一位英国法官因政治原因而被罢免，作为法治底线的司法独立牢固确立起来。法国虽然在大革命后的近一个世纪内政治体制变幻不定，但三权分立和司法独立一直被奉为固定不变的宪法原则。德国的道路较为曲折，直到“二战”以后在汲取了纳粹司法屈从政治充当恶法暴政帮凶的教训后，才真正确立了司法独立制度。此外，法德两国在大陆法传统的基础上，借鉴英国陪审团制度的经验，建立了陪审员参审制。
对抗制同样首创于英国。中世纪后期，英国的民事审判已经采用了对抗制。但那时的刑事犯罪因为不仅被视为是对受害人的权利侵害，而且是对“国王安宁”即公共安全的破坏，故而被划入“国王诉讼”的范围，这意味着追诉犯罪是国王政府的专有权力，亦即国王是所有刑事诉讼的原告人，加之原告方有御用律师的协助，而被告方无权聘请律师，自我辩护也受到种种限制，因而在庭审中控辩双方无法形成平等对抗，这势必影响判决的公正性。这种弊端在斯图亚特王朝复辟时期的叛国罪案审判中暴露无遗（约有数百人蒙冤受戮），所以“光荣革命”后，议会立即于1696年制定了《叛国罪审判法》，确立了无罪推定和控辩双方“对等武装”原则，允许叛国罪案的被告人自由聘请律师出庭辩护，于是建立起了对抗制审判模式。随后，对抗制从叛国罪陆续扩大到轻罪和重罪案件的审判，到18世纪后期，对抗制在英国所有诉讼中全面确立起来。
对抗制把律师推到了诉讼的中心位置，发展出了以交叉询问为核心的平等对抗辩护制度。平等对抗可以有效激励诉讼双方搜集证据，从而有助于全面展示事实真相。对抗制使法官真正实现了中立化，形成了以“审”为中心、以“控”-“辨”两翼为支撑的等腰三角形诉讼结构。对抗制还促使诉讼理论发生了实质性变化，一套现代意义的刑诉原则和证据规则确立起来，这主要包括：控方举证义务原则，即提供证据证明犯罪确实发生，并且确是被告人所为的责任由控方承担；无罪推定原则，即除非排除一切合理怀疑地证明被告人有罪，否则必须假定被告人无罪；沉默权原则，即不得强迫被告人自证其罪；非法证据自动排除规则，即不合法证据，包括通过非法手段获取的证据，法庭一律不予采纳；等等。对抗制改变了刑诉中控辩双方的法律地位，过去刑事审判的重点集中在被告做了什么、被告的行为是否属于犯罪、犯了什么罪、犯罪的严重程度等问题的调查上，现在转而重点调查原告方的指控能否成立、证据是否充分等问题上，质言之，“审判”概念首先意味着“被告方律师对原告方诉求和证据进行彻底审查的一次机会”。35总之，对抗制强化了处于弱势地位的被告人权益保护，有利于保证公平正义的实现。所以，对抗制在英国确立后迅速扩散到欧陆各国。这样，以司法独立、平等对抗、律师辩护自由、陪审制或参审制为基本要素的现代司法制度和法治文明在欧洲全面确立起来。
19世纪以后，欧洲各国的司法制度仍在不断与时俱进，但都是局部性的细节完善，其总体架构和原则基础再未出现根本性变革。虽然由于法律传统和政治体制的不同，不同国家的司法制度存在些许差异，但随着两大法系的彼此渗透和相互取长补短，各国之间的差异越来越小，其中一个突出的共同特征是普遍加强了人权保护力度。此外，随着欧盟以及欧盟法和欧洲法院的创立，欧盟各成员国甘愿让渡部分主权，进行了司法与法律区域一体化的大胆探索，创立了一套介于国际法和国内法之间的“自成一类”36的新型法律制度和司法体系，昭示了司法与法律趋向超国家发展的时代走势。这些表明，时至今日的欧洲依旧是“探讨人类前景的最大实验室”37，继续占据着司法与法治文明的世界领先地位。
五、矢志正义不放松
欧洲长期稳居世界司法与法治文明的前列，绝非机缘巧合，更非天命注定，而是欧洲人民世世代代不懈探索的结果。如果进一步追问推动他们不懈探索的原动力是什么，答案则是对正义价值矢志不渝的追求，一如2016年出版的《正义之美日历》的编者所言：“正义文化是理解西方法律文明的一条非常重要的主线，它是西方也是人类社会走向更高层次文明的核心密码。”38
从古代开始，欧洲人就把正义奉为个人行为和社会制度的价值基础，他们崇尚正义，追求正义，为实现正义苦心孤诣，为守护正义殚精竭虑。古希腊的苏格拉底、柏拉图和亚里士多德等思想家，都对正义的内涵、标准以及正义与法的内在关系，进行过深入探讨和详细论述。他们把正义等同于自然理性，认为正义就是人人各守本位、各司其职、各得其利。显而易见，其中包含着对社会不平等现实的认可，但这是时代条件造成的认知缺陷，其追求正义的耿耿信念是不言而喻的。苏格拉底不仅坚信法律是正义的化身、守法即守护正义，而且身体力行，在明知自己被错判的情况下拒绝逃亡，以身殉法，用生命的代价诠释了对法律的理解，用肉体的毁灭完成了对正义价值的追求。希腊神话中的正义女神地美士及其秉公执法的传说，生动地表达了当时人们的正义价值观。在希腊的戏剧文学中，处处都洋溢着对正义的向往与呼唤。其中，悲剧表现的是正义无法实现的痛苦和对正义逝去的悲思，喜剧表现的是正义实现的欢欣和正义必胜的信念。这些戏剧广受希腊民众喜爱，说明正义价值已经深入人心。在实践上，希腊人为实现正义创建了民主的司法制度，因为在他们看来，相对于一个或几个法官，由几百人组成的陪审法庭通过集思广益和投票表决来判决案件，更能正确地辨明是非曲直和实现公平正义，“与其寄托一人，毋宁交给众人”39。尽管陪审法庭的实际效果难以尽如人意，时有冤案发生，但追求正义的初衷天地可鉴。
罗马人继承了希腊人的自然理性正义观，并将正义与法律以及司法更加紧密地结合一起。罗马法学家宣称，法是“美德与正义之求”“善良与公正之术”。在希腊正义文化和地美士司法神话的基础上，罗马人塑造了正义女神朱斯提提亚（Justitia）的法官形象：她身穿白袍，头戴金冠，一手高擎天平，一手紧握宝剑；天平代表公正裁判，宝剑象征法律制裁，寓意所有案件都要秉公处理，对于不公不义的人与事，挥剑便砍；双眼蒙布隐喻法官不能为表象所迷惑，须用心灵观察，凭理性判断，唯法是从。镌刻在雕像背面的名言“为实现正义，哪怕天崩地裂”，明确表达了罗马人为了正义不惜一切的坚定信念。罗马人制定成文法典、创建专门法院、设立专职法官、开展法学研究、发展法律教育，也无一不体现着实现和维护正义的价值诉求。可以说，在罗马时期，正义观念已经广泛地渗透于市民社会和法律生活中，并物化为一套较为完整合理的司法制度。罗马之后，形态略有差异但艺术美感和文化内涵一脉相承的正义女神雕塑与绘画不断涌现，遍布欧洲各地，举目皆是。借助神像那赏心悦目的美好形象所产生的巨大吸引力和感染力，正义的崇高价值以及司法是正义守护神，法官是正义使者等观念，也日益广泛而牢固地扎根于欧洲人的心灵深处。
进入中世纪的欧洲一度王国林立，战乱频仍，但基督教发展突飞猛进，迅速占据了文化主导地位。被认为全智全能、公正无私的上帝成为唯一的神和正义的最高代表，教会关于上帝末日审判的说教广为流传，并为人们深信不疑。所以，当面临证据不足、依靠人的理性难以明辨是非的案件时，诉诸“正义之父”上帝便成为时代的选择。于是，在5—12世纪，神明裁判和誓证昭雪成为主要司法模式，民众集会成为司法主体。从技术层面看，这些原始审判方式较之古希腊罗马的理性司法有所倒退，但其追求正义的价值取向一仍如旧。民众集会场所被奉为主持公道的“平和圣地”，水火神判被视为“上帝的审判”。通过七八个世纪的神判实践，理性正义与神性正义实现了融合。在此过程中，国王加冕涂油仪式发挥了至关重要的作用。从8世纪中叶加洛林王朝建立开始，国王登基都要举行加冕仪式，由教皇或大主教为其加戴王冠和涂敷圣油。该仪式旨在宣示王权的合法性和神圣性，以强化政治权威，但“教会在给国王的额头上涂敷圣油之前，会要求他在所有的臣民面前郑重地发誓”，承诺“国家负有施行审判、实现正义的普遍债务”。40这样，通过国王加冕宣誓，“在人们的头脑中形成了人民与国家之间关系的固定观念，而这种关系的基调则是国家向它的人民承担维护司法正义的义务”41。所以，在王权完成神圣化的同时，司法正义也被赋予了不容亵渎的神圣性。
在神性正义和“司法债务”观念的浸润下，13世纪以后的欧洲法官和法庭职能被重新界定。此时，神明裁判退出了历史，司法走向了专业化、职业化和理性化。法官的审判资格虽是国王授予的，但其审判权力却被认为和宣扬为传承于上帝。“法官既要忠实于君主，更要忠实于上帝，在二者之间的关系上，忠实于上帝的义务始终高于忠实于君主的义务”，于是，“司法权相对于政治权力的自主性这一观念也逐渐形成并得以巩固”。42这一观念既体现在法官和陪审员就职时保证排除利益、情感、权势影响的宣誓中，更体现在法庭的剧场化情景布置与表演式的司法礼仪上。中世纪后期，欧洲各国的法庭都是模仿《圣经》中描述的上帝审判场景建造起来的：审判台高高在上，庄重威严，高靠背的法官座椅类似上帝的御座；控辩双方置位对称，象征彼此平等；法官和律师身穿特制法袍，头戴假发，犹如佩以行头道具的舞台演员。庭审活动把何为正义以及如何实现正义的过程，完整而形象地展现在人们的面前。在法庭最醒目的位置，通常装饰有代表上帝形象的标志。例如，在法国的巴黎法庭里立有钉在十字架上的基督像，但法国历代君主的雕像从来不允许进入法庭；在德国，法庭审判台背面的墙壁上，通常悬挂着反映审判活动的巨幅绘画，画面的上半部分和下半部分分别是末日审判和现实中法官审案的场景，基督与法官的形象上下连接，形成一条垂直中轴线，将画面一分为二，也将正义与邪恶严格区分开来：在基督和法官的右侧，全是上帝的选民，在其左侧，则是排成一队的罪犯。整个画面表达的思想清晰可见：司法审判是一项明辨是非、惩恶扬善、弘扬正义的神圣事业；世俗的审判只不过是上帝末日审判的前奏，而且世俗法官是在上帝的注视下完成审判的。这样，通过情景化的法庭装饰和仪式化的司法过程，世俗的审判与上帝的审判连为一体，司法正义升华为神性正义，达到了伯尔曼所说的“被信仰”的高度。而信仰的无穷力量会激发人们甘愿抛弃功名利禄而为之献身，特别是执掌司法权柄的法官群体，不但从神性正义中获得了职业的自信心和自豪感，而且把伸张正义内化为自身义不容辞的神圣使命。例如，13世纪的英国法学家布莱克顿发现，那时的英国法官已经自命为“不断添加薪料让正义之火长燃不熄的圣坛的主人”43。可以说，当代学者罗尔斯提出的“正义是社会制度的首要价值”44的著名论断及其皇皇巨著《正义论》，实际上不过是对欧洲源远流长的正义文化的历史总结和现实发挥而已。
所以毫不奇怪，欧洲人在构建法律与司法制度时，总是把正义价值奉为最高准则。如果发现某种既有制度有违正义要求，就弃之如敝屣，如13世纪初神明裁判的弊端充分暴露时，欧洲各国纷纷废除之。如果发现某种制度存在缺陷，就想方设法予以改进，如近代初期认识到控辩双方的不平等妨碍司法正义时，自英国到欧陆各国陆续建立了对抗制或对审制。为保证司法正义，此时欧洲各国还相继制定了完备的程序规范和证据规则，刑讯逼供被严格禁止。如此日复一日年复一年，欧洲的法律与司法制度不断地兴利除弊、破旧立新，从而一直保持了领先世界的优良品质。整体而言，一部欧洲法律与司法史就是一个“正义价值指引制度建构，制度建构彰显正义价值”的良性互动过程。
或许有人会引用博登海默的话——“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”45——来证明正义的内涵与标准是不确定的。对此，笔者认为，笼统言之，作为一种主观的价值判断，正义观念可能或肯定是因人而异、因时而变的，尤其在以多元性为特征且瞬息万变的现代社会，更是如此。但不可否认的是，生活在同一时空条件下的人们的正义观通常是不谋而合或大同小异的，它一定反映了绝大多数人的共同利益和愿望，一定体现了人性中的真善美。有些正义原则甚至是永恒的和普世的，如杀人偿命、欠债还钱等，因为人同此心、心同此理。所以，正义概念绝不是个变幻莫测、不可捉摸的虚幻之物，而是由社会各种不同正义观念中彼此相容且合理的部分构成的一个客观存在，亦即罗尔斯所说的“理性的重叠共识”。46基于这一认识，鉴于欧洲经验，可以坚信，只要矢志不渝地追求社会普遍认可的正义价值，并以此为指导，脚踏实地地进行制度建设，任何国家都必定会沿着法治文明的道路不断向前迈进。尽管唯物史观告诉我们，利益诉求是推动历史发展的根本动力，但价值理念毕竟是人类行为选择的指针和历史发展的路标，一如韦伯所言：“直接支配人类行为的是物质上与精神上的利益，而不是理念。但是由‘理念’所创造出来的‘世界图像’，常如铁道上的转辙器，决定了轨道的方向，在这轨道上，利益的动力推动着人类的行为。”47