理论探索
法官与行政机关负责人对话的语境差异及弥合
——以方法论意义上的行政审判理念为视角
郑红葛
引言
在行政相对人、行政机关、人民法院三方关系中，人民法院与行政机关之间呈现出的并不仅仅是监督与被监督的关系。法官作为亲历者，与行政机关负责人之间的沟通交流往往决定着整个案件处理的方向及行政争议实质化解的程度。从现有规定而言，法律文本为法官与行政机关负责人的对话设定了专门性制度，即行政机关负责人出庭应诉制度。而且随着法律法规和有关司法解释的出台，这一项制度得到不断规范与完善。靠着有力的制度保障和烂熟于心的诉讼程序，加之在庭审程序中具有主导地位，法官在庭审中与行政机关负责人的对话显得“游刃有余”。相比较之下，行政机关负责人则显得“力不从心”，并不得不学习和运用法律思维、法律话语来适应庭审。真实的现象是，行政机关负责人“脑子里”满是行政逻辑和相应的行政话语，法律思维及法律话语对他们来说较为陌生。如果不是本身有一定的法律功底和临场应战的经验，这些行政机关负责人在庭审中的发言仍然是行政性的，在行政相对人看来是“套话”“官话”，有时会适得其反！但如果换位思考，离开了庭审，在具体的交流、座谈、研讨中，法官与行政机关负责人如何对话呢？此时，法官认为理所当然的法律思维、法律逻辑、法律话语并不具有压倒性优势，在与行政思维、行政逻辑、行政话语的碰撞中经常会“铩羽而归”。在这样一个场域中，最迫切的需要是找到能够使法官与行政机关负责人产生共鸣、实现同频共振的话语体系。当行政机关负责人法治意识不断养成、提高，逐渐向法官靠近的时候，法官在丰富自己知识储备和话语体系上则较为消极。而在消极的背后，则是行政审判理念与行政诉讼功能不相匹配的问题。本文以庭审之外的法官与行政机关负责人的对话为样本，试图以方法论意义上的行政审判理念为分析工具，提出有关对策建议，以期对行政审判法官办案及行政审判理念迭新有所裨益。
一、问题揭示：法官与行政机关负责人对话的场景及效果分析
虽然法官与行政机关负责人沟通交流是行政审判的普遍现象，也有一些法院以会议纪要等诸多方式对此予以记载，但具体的讨论过程及发言内容却没有公开资料披露。近年来，J省高级人民法院行政庭通过个案审理发现执法问题，逐步加大庭外沟通力度，现选择四个重大、典型案例进行分析，具体如下表所示：
续表
上表所举四个典型案例在进行沟通座谈时，行政机关均委派了具有一定决策权的副职负责人及有关业务处、职能局主要负责同志参加。从对话的结果而言，四个案例代表着三种形态：一是“铩羽而归”型，法官对法律规范的理解乃至对个案如何实现正义的解读并未被行政机关负责人接受，案例一、二便是如此。二是“成功说服”型，如案例三，行政机关负责人接受法官观点并愿意就行政执法问题作出改进。三是“顺水推舟”型。行政机关负责人了解行政执法症结所在，推动问题的解决，法官的法律意见正合乎行政改进的方向，负责人乐于采纳。如在案例四中，参加座谈的J省人力资源和社会保障厅副厅长在表态性发言中要求该厅有关业务处室，以法院建议为契机，加快修改已拟定的新政策文件，早日完成政策转变。
不同的案例遭遇不同的对话结果，表面上具有一定的偶发性，但也有隐秘的规律可循。由于不是高度专业化的庭审现场，除法律层面的对话争辩外，还有大量的行政语境对话夹杂其中。而能否通过一场座谈对话促使行政机关负责人接受法官意见，并进一步完善行政执法，更大程度上取决于行政语境的对话成效，现就该问题说明如下表：
续表
德沃金曾在《法律帝国》一书中说：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”法官相较于行政机关负责人，在法律适用判断上具有相对优势，况且法官对法律适用若无相当的把握，也不会轻易启动沟通对话。从专业性的角度而言，四个案例中法官在法律语境中的阐释均无问题，但要求行政机关负责人以同样的深度予以理解认同未免强人所难。因此，一场对话沟通能否取得良好成效，则在很大程度上依赖于行政语境下的对话。案例一、二之所以失败，主要是因法官只能在行政语境下泛泛提出一些“以人为本”“让利于民”“民生保障”等极具延展性的词汇，行政机关亦可用此说明政策之于弱势群体已达此保障程度。而行政机关负责人在行政语境下提出的一些具体因由，如“不利于已开展工作的稳定性”“有可能造成国有资产流失”“极易引发负面连锁反应”等，法官则难以应对，往往导致其在交流过程中处于下风。
一个个鲜活的案例汇聚成一幅幅行政审判实践图景。各地普遍加快推动府院互动，打造法官与行政机关负责人出庭应诉对话平台，以期实现对行政争议的实质化解、源头预防和减少行政争议的发生，是在近年来行政审判制度性发展大背景下渐次展开的。但客观分析目前状态，可以看到这项工作仍然存在效果不彰之困境。从宏观数据看，根据最高人民法院有关部门的数据通报，自2015年以来行政案件总量一直处在上升态势，源头预防和减少行政争议的任务仍很艰巨。而2019年的一审行政案件上诉率为63.8%，申诉率为10.8%，行政一审案件平均审理周期为114.45天，二审案件为80.43天。2015年行政案件上诉率、申诉率分别为58.8%、11.2%，2016年行政一、二审案件平均审理周期分别为90.97天、70.51天。审理周期的拉长与越来越多的案件需要法官投入更多精力和行政机关负责人对话不无关联。与2016年相比，2019年一审行政案件撤诉率还降低0.3个百分点，更加显现出府院对话功能的趋弱。可见，即使在制度完善和改革红利不断释放的前提下，解决府院对话所面临的困难与障碍仍徘徊在“喧嚣而拥堵”的十字街头。
二、原因探究：行政审判理念之道于方法论上的缺陷分析
法官在与行政机关负责人对话时，法律思维、法律逻辑及合法性审查的理念对其语言和交流方式影响甚深，法官所展示的近乎是一份对行政行为合法性的病理诊断及分析结论。行政机关负责人是否接受这样的“善意”，首先取决于他能否接受这份报告所流露出的“意识流”。而这个“意识流”就是办理案件和处理问题的理念，聚积而成的就是行政审判理念。总体而言，五年来的府院对话机制的改良实践，在“致臻之术”上着墨较多，于“精益其道”方面较为逊色，而能将行政审判理念之“道”与对话方式方法之“术”做到“知行合一”的行政法官则更鲜见。这也许就是前述问题尚未解决的症结所在，笔者试分析如下：
（一）合法性审查视野下行政审判理念的意蕴阐释
人们分析行政审判理念时，往往从《行政诉讼法》第一条的表述出发，大体都会涉及三方面内容：一曰解决行政争议，二曰保障合法权益，三曰监督依法行政。在对这三方面理念的阐释中，又可演绎出主观诉讼与客观诉讼的分野、不同价值层次的分化，抑或有其他话语描述的转换[1]等多维学术场景。但总而言之，理念的生成及其意蕴的阐发都是在合法性考量这一功能性框架下进行的。这种框架既对理念的生成乃至运行起着至关重要的支撑作用，也实际上产生另一种有约束性的影响。正向效应由此而生，负向效应亦由此而生。
有学者对此指出，现行行政审判整体功能的预设，是在对行政行为形式进行类型化锻造的基础上，就每一种行为形式从“权限”“程序”“法律效果”以及“诉讼类型”进行规范化对接。[2]在具体运作中，这近乎一次严格的规范化的病理诊断。一直以来，因合法性审查原则在行政审判中具有的基础性地位，合法性争议的司法裁决只针对行政活动的结果作出评判。在评判陷入两难境遇时，公私之间的利益平衡成为不二法门。即使在诸如房屋行政强拆等行政违法性暴露无遗的案件中，亦有“保障合法权益”理念下平衡赔偿金额多寡的鲜活案例。当然，因行政诉讼特有的客观诉讼功能，行政行为违法宣告及公法秩序维护成为特定案件处理的主要考量，此时与利益平衡并无太多关联。综合来看，静态结果规制下的利益平衡及秩序维护，是当前行政审判理念的主要意蕴所在。
（二）负面效应
从方法论角度看，这种理念的运行轨迹大致是：对于进入实体审查的行政争议，将既有的法律规范视为常量，在这个常量之下对权限、程序和行为是否合法进行分析，并分不同情况予以处理。大凡合法不侵权以驳回断之，合法侵权以补偿平之，违法侵权以撤销赔偿纠之，违法不侵权以否定评价宣之。
一切似乎相称得宜。然而在合法性视野下，人们所常论及的理念自有一定之畛域。譬如所谓的解决行政争议，则要求具有法律上的可判断性，历史因素和政策问题多临门兴叹。而保障合法权益，却常常停步于合理关切之前，仿佛两者之间也存在着一条西王母金簪划出来的银河一般。最鲜明的“监督依法行政”这一特色，在行政机关一番“形式合法”操作下也会显得心有余而力不足。实际上，透视近年来的一些典型案例，合法性审查手段与功能之间的不匹配问题浮出水面。举例而言，行政机关在征地拆迁中“以拆违促拆迁”“以拆危促拆迁”现象逐渐增多，对违法建筑、危险房屋的认定与处置日益“规范”，几与法律规定的程序、要件相一致。由此，一些符合“一户一宅”条件但又无法提供合法报建手续的被征地农户，最终所获补偿安置大幅缩水而难以寻求救济。在类似于征地拆迁这样的多阶段、多主体的动态行政活动中，在静态结果上定点考察行政行为的合法性存在一定不足，由此导致利益平衡与秩序维护功能弱化。下面以审判实践中面临的以下两则对话难题为例，说明当下的行政审判理念在应用层面上的短板。
1.静态结果虚化下的“救济无门”。近年来，政府职能转变一直处于进行时，部分政府职能从传统行政权力范围外逸，让渡至一些自治组织、社会组织手中。但行政权与基层自治权、行业管理权本身就联系非常紧密，导致一些职能的行使具有浓厚的行政色彩但又无具体的行政行为。如J省各地近年来大力推动的农村“拆三房”（违章房、空心房、危旧房）工作，很多地方就是以村民理事会为组织载体、以村民自治为行为表现而开展的，乡镇政府居于“幕后指挥”。一些农民合法住房被强拆所引发的争议，民事诉讼既不受理，行政诉讼也苦于没有可供审查的行政行为而驳回起诉。此类纠纷长期游离于法制轨道之外，成为社会矛盾的潜在风险点。法官在与乡镇政府这一层级的主官对话时，在如何选取进击抓手时就显得力不从心，是行政命令、行政规划？还是行政指导？而对乡镇主官如此分析行政行为的类型化选择，则无疑会将这场对话推向“尬聊”结局。法官与乡镇主官如何寻求话题交集，对隐蔽的行政权力运行过程作出精准的分析，推动乡镇主官愿意主动解决此类纠纷，尚没有显露普遍性的成效。
2.给付行政中的“秩序维护”。在传统的权力行政外，给付行政已成为国家的重要任务，以维护民生底线，增进人民福利。但法治国家、法治政府、法治社会一体推进，便意味着政府行为与社会主体行为均存在失范失序的可能。行政机关以相对人存在违法行为为由拒绝履行必须承担的给付义务（如前文所提及的无合法报建手续的农民唯一住房以违章建筑论拒绝给予补偿安置），反射出当下行政审判理念在运用上“左右为难”之境地。法官与行政机关负责人对话时，如果围绕“实质法治”概念高谈阔论一番，会谈的气氛则会越来越沉闷。行政机关负责人若以“相对人有何合法权益”反戈一问，能用其能够理解与接受的语言予以说服的法官并不多见。
以上两则事例显示，现行的行政审判理念在价值层面上应当说具有巨大的积极意义。但在应用方法层面上，法官最终还是要依靠行政行为的类型化、行政行为的违法性等话语基本单元去承载理念，完成对外输出的任务。而实践发展的多元性，甚至是适度的超前性，都让方法论意义上的行政审判理念在一场场“府院互动”“官官对话”中难有作为，预示着现行行政审判理念在运用上需要进行一次有效的调整。
三、对策建议：以促进最佳性思维调校行政审判理念的运用方法
面对纷繁复杂的政府职能转变改革大潮，面对受此影响行政机关负责人的思维流变，行政审判法官如果不能及时调整对话思维模式，固守对静态结果进行合法性考量的传统技艺而不愿意调整创新，则无法汇聚个体正向能量，落实行政诉讼制度功能和价值预设。反之，行政审判保障民权、维护秩序等核心理念在应用层面上遭遇方法论的阻却，越来越多的对话将会成为“各说各话”，行政诉讼制度功能和价值预设落空，也将影响人们对行政审判制度权威的认同和坚守。因此，行政审判理念如何在方法论上予以突破，到了应当破题的时刻。
近年来，新行政法理论的研究给了我们不一样的启示。新行政法不仅关注合法行政，而且更加关注政府善治。“依法行政”在新行政法视角中，不仅是规范和制约行政权力运行的核心原则，而且是承载行政“最佳性关怀”重要话语。行政法研究上这场“茶杯中的风暴”式的变迁是在对行政实务、实态的正确把握的要求下展开的。而行政审判最为贴近行政实务、实态，如不能吸收新行政法“最佳性”的营养而弥补“合法性”审查之不足，则在理论发展和实践面对上都不能自洽。
随着研究的深入，新行政法理论体系初步形成，为行政审判理念在方法运用上的迭新提供了丰富的理论营养。在此，由于学识有限，笔者并不能言及一二。在司法审查实践中，静态的行政行为实际上是动态行政决策活动的结果。作为主要决策者的行政机关负责人这一群体，其决策过程并不是受法律规范唯一制约的过程。在诸多案例中可以清晰地发现，法律规范好似给行政机关负责人决策划定了边界范围。在边界范围内进行决策，法治因素并不能完全保障决策科学与妥当。实践中，行政机关决策难免顾此失彼，而一定时期内，群体决策失误又是不可避免的。因此，这种决策落实到相对人个人和具体事件中，科学性、公平性、妥当性的问题才会凸显。另外，行政机关负责人集体决策时突破边界范围，违反法律规定的现象也不能仅用“无知”“无畏”来解释。经过多年的法治政府建设，行政机关负责人这一群体的法治水平总体得到提升，毫无理由的权力任性、硬踩法律红线已非常罕见。决策时的法治因素、效能因素、地方传承因素等互相作用，共同影响着最终结果。综合上述种种缘由，行政机关负责人决策考量因素比法官惯有的合法性审查思维因素较多，两者对话时，法官的话语谱系小于行政机关负责人的话语谱系。前者是法治频道，后者则糅合了政治的、行政实务的、法治的、本地行政传统的诸多方面。基于此，行政法官可从以下几个方面完善运用方法，促进行政最佳性的达成，让对话从“挑刺”变成“帮助”，从而使得行政审判理念在个案处理中得到贯彻落实。
一是政治方向上正确，能够体现习近平新时代中国特色社会主义思想和贯彻党中央、国务院各项重大战略部署。如在与行政机关负责人沟通时，“保障弱势群体民生”则比“侵犯相对人合法权益”更让其接受和无从反驳。笔者始终认为，行政法官需要加强政治理论方面的学习不仅仅是形而上的问题，更是一个实实在在的技艺问题、本领问题。如果不能够熟练运用政治性话语，就难以在与行政机关负责人沟通中展现大的格局，也就无法在方向性的问题上得到支持和认可。
二是没有违反法律强制性规定。法官与行政机关负责人开展对话，多数是因个案存在实质正义等深层次问题需要探讨，明显违反法律规定的浅表性问题通常不必要通过这个形式来开展“府院互动”和“诉源共治”。但就是在这样的情况下，法律规则的供给是不充足的，法律留白给法官与行政机关负责人对话增添了不少困难，毕竟个案的实质正义是可以争辩的。法官面对此种困难时，就是“团结一切可以团结的力量”，通过法院组织形态邀请立法机关、上级行政机关、专家学者进行研讨，尽可能地在更高层次明确适用于本案的法律规范。对法官个人而言，需要研究法律文本，搜寻行政规范性文件和行政典型案例，以作论证之用。
三是没有决策失误。最典型的决策失误就是“一刀切”和“按下葫芦浮起瓢”。法官在与行政机关负责人对话时，如果能够有证据证明行政决策出现如此失误，则即使无法在违法性上作出定论，也能够说服行政机关负责人纠正个案问题。但是，是否有决策失误需要法官付出更多的精力去研究、去论证。如在一起地下防空工程易地建设费征收行政争议中，J省某地政府为了优化营商环境，允许某个建设项目缓交该笔费用，并与当事人达成支付缓交期间易地建设费利息的协议。这样的决策经过市政府常务会议集体研究通过。从政治话语上看，行政机关负责人认为这符合当下优化营商环境等大政方针的要求，从法律规定上看，只是禁止违规减免，对于一律不允许缓交没有明确规定。而且，地下防空工程异地建设费属于政府非税收入，按照非税收入管理有关规定是可以缓交的。在此案中，是否允许缓交反而成为是否可以征收缓交期间的利息的前置性问题。在与行政机关负责人沟通的过程中，通过该项决策的公平性（只对个别房地产开发商允许缓交）以及缓交后引发的负面性（允许缓交发放各项许可证后对开发商不主动缴纳易地建设费的已无法律强制性手段）进行了沟通，最终使得行政机关负责人认识到本案中作出缓交决策面临的风险和问题，表示今后要慎重作出类似决策。
四是与当地行政传统具有一定的传承性。行政行为受合法的行政惯例制约，已经成为共识。一项行政行为如果与当地行政传统硬性切割，从而引发一些争议，便不符合行政“最佳性”要求。在一些社会保障案例中，社会保险费用实际是按季度，甚至是每半年征收。当地企业基于这样的行政惯例按期缴纳社会保险费用，在费用缴纳之前发生的一些保险事由，行政机关以用人单位未按照法律规定期限缴纳社会保险费用为由拒绝承担社会保险责任的，应当不被支持。法官在与行政机关负责人对话时，对不符合当地行政传统、行政惯例的决策，可以提出改进的意见与建议。
（作者单位：江西省高级人民法院）
[1] 如王勇在《试论行政审判的理念》一文中就提出，行政审判应树立保障公法秩序的核心理念。
[2] 朱新力、唐明良等著：《行政法基础理论改革的基本图谱》，法律出版社2013年版，第6页。