观点与争鸣
行政协议能否仲裁？
余凌云
行政协议是否适用仲裁，在理论上存在着肯定与否定两种观点。（1）否定说认为，《仲裁法》（2017年）第二条明确规定，仲裁仅适用于平等主体之间发生的合同纠纷。而在行政契约中双方地位是不平等的。[1]第三条也明确排除了“行政争议”。（2）肯定说又分为“直接适用说”和“类比适用说”两种。“直接适用说”认为，只要坚持司法审查最终原则，就允许仲裁。“从人民权利自主角度分析，不抵触法院作为司法机关以及保障人民诉讼权与权利救济等宪法基本要求下，仲裁也就不是宪法所禁止。”[2]“不宜简单认为行政协议争议不能申请仲裁。当然，承认仲裁裁决仍应坚持司法最终原则。对经仲裁裁决后，如协议一方能够提出相应的证据证明裁决存在法定撤销情形的，仍可根据《仲裁法》（2017年）第五十八条等规定，向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。”“根据既判力理论，对仲裁裁决未予涉及或者处理的事项，或者非基于同一基础法律关系形成的诉讼请求，行政相对人仍可通过提起行政诉讼解决。”[3]“类比适用说”的论证脉络大致是，行政协议作为公法上的契约，具有（近似）民事属性，所以，也可以仲裁。但是，“行政协议仲裁是一种‘类民商事仲裁’”，本质相同，“但又并非完全相同”。可以“类比适用民商事仲裁的相关规定”。[4]
在笔者看来，肯定说不具有说服力。假如民间仲裁机构可以否定行政决定的效力，那么，它必然具有凌驾国家意思表示之上的决断权威，这无疑是难以想象的。即便是采用司法审查最终原则，允许通过行政诉讼校正仲裁裁决，让最后的决断权再次回到国家手里，也不能证成仲裁本身的正当性。退一步说，假定这种推论能够成立，那么，行政诉讼上的所有行政争议都应该可以适用仲裁。事实却并非如此。更何况在实践中，双方有可能都接受仲裁裁决，不再诉诸行政诉讼，那么，“公法遁入私法”不可避免。这些都是“直接适用说”的“阿喀琉斯之踵”。至于“类比适用说”，也不成立。如果说，作为“混合契约”，行政协议中的民事关系引发的纠纷可以适用仲裁，以此来论证行政协议中的行政争议或者整个行政协议也同样可以诉诸仲裁，无疑是以偏概全。这是“类比适用说”在推理上的内在缺陷。
在行政法上，行政争议之所以不能诉诸仲裁，是因为：第一，行政决定是行政权的行使，是国家意志的体现，其合法性只能由国家自身通过法定机关和程序推翻；第二，在解决行政争议中，重点是审查行政决定的合法性，也就是以依法行政的要求为准据，在维护客观法秩序、实现公共利益的前提下，解决双方之间的争执。
仲裁以私法的审理方式显然大异其趣，无法达成同样目标。这是因为：首先，仲裁不对涉及行政性的部分进行合法性审查，对相关事实仅凭双方提供的证据作出判断。[5]其次，遵从当事人意思自治，只要是双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的效力性强制规范，仲裁机构和民事法官一般都会倾向于裁判合同有效。[6]
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019年）第二十六条规定，“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效”。但是，1995年伊始，为了在基础设施建设上积极吸引外资，我国允许外商投资特许权协议纠纷适用仲裁，因为“仲裁，尤其是国际仲裁可以超越行政区划和行政当事人来选择仲裁人员，被认为是一个比行政诉讼更有客观公正性的争议解决渠道”。[7]所以，上述司法解释又规定了“但书”，“法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。
然而，这条解释却引发了仲裁领域的学者、投资人和律师的异议。在他们看来，一方面，这样内外有别，差别对待不合理。另一方面，从2004年开始，从建设部印发的城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理协议三个示范文本看，都规定了仲裁。实践上，长期以来，特许经营合同、BOT以及PPP纠纷都可以通过仲裁与民事诉讼解决，也没有发现什么不适宜。归根结底，是因为批评者认为行政诉讼表现长期低迷，所以不看好行政协议，更乐于接受民事救济。
其实，在笔者看来，《行政诉讼法》（2017年）第十二条第一款第十一项所列的“政府特许经营协议”“土地房屋征收补偿协议”，以及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2019年）增列的“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”“政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议”“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”等有名行政协议，如果按照完全公法意义上的解读，认为上述行政协议形成的合同关系均为公法关系，产生的争议均为行政争议，很自然会依据《仲裁法》（2017年）第三条得出不得仲裁的结论。但是，上述有名行政协议以往均被当作民事合同处理，其中内容也多为民事关系。如果人为地将其全部变为行政关系，参照适用民法，那么，很难说通为什么这些法律关系上的争议不得仲裁。因此，这种完全公法意义上的解读显然是有问题的。
在笔者看来，上述有名行政协议应当都是“混合契约”。这类协议恐怕不能简单地借用德国的隶属契约理论来解构，首先，德国人所认同的行政契约是否包括同样或者近似的种类形态，根据现有文献还无法作出判断。其次，它们也很难说是命令与服从结构之下的产物，是替代行政行为的一种方式，双方地位不对等。恰恰相反，从我国实践看，“混合契约”一般是行政机关与相对人处于平等地位，你情我愿“谈出来的”。
“混合契约”以民事合同为底色，融入了一些公法约定，是兼有公法关系与私法关系的混合体。因此，对于其中发生的纠纷，如果仅仅是民事争议，公法约定实际上处于“沉睡”状态；或者发生的争议尽管涉及公法与私法，但完全可以分割处理，那么，对于有关民事争议，没有理由否定仲裁。但是，如前所述，如果纠纷涉及行政协议中的行政法上权利义务，则不能仲裁。延伸一步，如果在一个合同纠纷中交织着行政争议与民事争议，从技术上无法分割处理，也不适宜申请仲裁。
在“六安市裕安区国土资源局、六安市某有限公司申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书”[（2019）皖15民特3号]中，民事法官也采取了近似的审查策略，指出“故不应将国有土地使用权出让合同简单纯粹地定性为民事合同或行政协议，将该合同引发的争议确定为民事纠纷或行政诉讼受案范围，而应根据合同约定内容反映的法律关系性质、所涉争议的具体性质及是否涉及行政优益权等多方面综合判定”。民事法官又结合涉案争议的性质，进一步指出，“现双方仅是基于土地所有权人代表身份与受让人身份而对合同应否解除、应否支付土地出让金及违约金等产生争议，该争议应属民事争议范畴，六安仲裁委员会有权就该争议事项进行裁决”。
从公私合作的实践上看，与政府缔结何种性质的合同，主动权在相对人，后者具有完全的意思自治和契约自由。政府如果能够接受完全纯粹的民事合同，就属于行政法上的“利用私法手段达成公共任务”。比如，上述司法解释第二条第五项之所以在“政府与社会资本合作协议”之前限定“符合本规定第一条规定”，就是因为在法律上有着这样的合意空间和选择可能。如果一定要加入公法约定，相对人也可以与政府在民事属性的主合同之外，再签订一个行政协议，事先做好技术上的分割，并且约定，针对主合同发生的争议允许申请仲裁或进行民事诉讼。
（作者单位：清华大学法学院）
[1] 在“申请人陕西凯莱斯科耀瓷文化股份有限公司与被申请人铜川市国土资源局撤销仲裁裁决一案民事裁定书”[（2018）陕02民特4号]中，法院认为，“本案铜川市国土资源局与凯莱斯科公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》是铜川市国土资源局行使其行政管理职责的体现，合同的目的亦是为合理配置土地资源，促进土地开发，实现其行政管理目标，故上述合同属于行政协议。因本案行政协议中当事人一方系行政机关，双方当事人之间并非平等主体，该合同中约定的仲裁条款不符合《中华人民共和国仲裁法》第二条‘平等主体的公民、法人或其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁’的规定，申请人认为铜川仲裁委员会无权仲裁的申请撤销理由成立，本院予以支持”。
[2] 参见姜波、叶树理：《行政协议争议仲裁问题研究》，载《行政法学研究》2018年第3期。
[3] 参见耿宝建、殷勤：《行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念》，载《法律适用》2018年第17期。
[4] 参见王世涛、刘俊勇：《行政协议争议解决之仲裁问题研究》，载《南海法学》2019年第3期。
[5] 比如，在“申请人南京市国土资源局六合分局因与被申请人南京某置业有限公司申请撤销仲裁裁决纠纷案”[（2016）苏01民特81号]中，涉案土地开发需要环评，“某公司亦多次向六合国土局提出报告，请求妥善解决案涉地块的环评问题”。仲裁机构将环评不落实归咎于国土局不履约。这显然违背了职权法定原则，当事人应当向环保局报批有关环评文件。但是，环保局事后提供的“情况说明”中指出，在合同签订之后，“在竹镇镇政府召开了报告书技术评审会”，当事人“未向我局报批环境影响评价文件”，“我局未向某公司出具任何有行政效力的文件”。而当事人在仲裁和民事诉讼中却提供了“六合环保局认为案涉地块项目不符合环评审批条件”证据，国土局对有关证据的真实性也提出质疑。但是，无论是仲裁机构还是民事法官，都没有追加环保局为第三人，也没有对环保局没有批准环评文件的合法性进行审查，这显然不利于监督行政机关依法行政，也可能使公共利益得不到妥善保护。
[6] 比如，某房地产开发有限责任公司（乙方）与区政府（甲方）签订《置换土地协议书》，双方约定，第一，“经协商甲方同意以基准价30万元/亩的土地置换冲抵乙方还建工程建设资金，共应补偿给乙方的土地总量暂定为561亩，其中确定投资额本金折算为不少于409亩，利息折算为152亩。为确保乙方在土地招、拍、挂时能获取应有的置换土地，甲方鼓励乙方直接参与竞标（乙方可将还建房总投资额冲抵履约竞标保证金）”。第二，“竞标时乙方以超过每亩30万元以上的任何价格中标时，由甲方负责按下列标准对乙方进行底价（每亩30万元）及差价部分的资金补偿：即每亩超出30万元时，无论差价多少，甲方得差价部分的50%，乙方得差价部分的50%（乙方对工程投资额折算不少于409亩的建设用地数量直接参与土地招、拍、挂后的分成，对利息折算置换的152亩的土地不参与招、拍、挂后每亩30万元之差价部分的分成）”。第三，“乙方未能中标，而由第三方中标时，甲方负责将每亩30万元的底价及每亩超过30万元之差价部分的50%和乙方应得的利息部分以现金形式支付给乙方完毕后，甲方方可将招、拍、挂部分的‘国有土地使用证’办理给第三方”。从仲裁机构和民事审理角度来看，上述双方对“土地出让价款溢价分成”的约定，是“当事人真实意思表示”，实际是双方约定的“代建收益的一种计算方式，并非土地出让主体对土地出让金的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定”。行政机关“负有支付溢价分成款义务”，它只是“作为参与市场活动的平等民事主体，享有独立法人财产，有权自行决定如何使用其自有资金，按合同约定收益分配和风险分担，与国家利益和社会公共利益无关”。但是，在行政法官看来，“土地溢价分成款直接指向土地出让金，是指土地出让金高于当事人约定底价部分的溢价分成款，其实质仍是土地出让金”。对于土地出让金的收取、上缴与使用，法律有着明确规定。《城市房地产管理法》第十九条规定，“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定”，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第五十条规定，“依照本条例收取的土地使用权出让金列入财政预算，作为专项基金管理，主要用于城市建设和土地开发。具体使用管理办法，由财政部另行制定”。因此，行政机关不具有随意处分土地出让金的权力，上述有关溢价分成款约定显然是违法的，“必将造成大量本应上缴国家财政的土地出让金流失”“导致国家用于城市建设的资金减少，必然损害社会公共利益”。
[7] 参见于安：《我国实行PPP制度的基本法律问题》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期。