二、医师的定义与分类

（一）医师的定义与分类概述

《现代汉语词典》中对医师的定义是“受过高等医学教育或具有同等能力，经国家卫生部门审查合格的负医疗责任的医务工作者”[10]。《基本医疗卫生与健康促进法》规定，执业医师、执业助理医师属于医疗卫生人员。[11]《医师法》中的医师，是指依法取得医师资格，经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员，包括执业医师和执业助理医师。执业医师或者执业助理医师需要具备两个方面条件：第一，依法取得医师资格。《医师法》规定了医师资格考试和助理医师资格考试不同的报考条件。第二，经注册在医疗卫生机构中执业。

（二）医师的定义与分类的理解

1.关键词

医师

医师是一个高尚、严肃、专业的执业称呼，能称其为医师者，必须具有一定的条件。《医师法》第2条即对医师这一概念作出了权威的立法定义，强调在中华人民共和国境内以“医师”的名义开展医疗活动，为患者提供诊断、治疗、康复等医疗行为的人，必须符合《医师法》第2条所规定的医师的要求。该条同时还规定，医师包括执业医师和执业助理医师两类，延续了《执业医师法》第2条对医师的定义和分类。但是在执业医师和执业助理医师之外，还出现过“乡镇执业助理医师”，并组织过相关资格考试，[12]后将其更名为“乡村全科执业助理医师”。这都属于执业助理医师的范畴，按执业助理医师进行执业管理。

2.条文含义

本条是关于医师的法定概念及分类的规定，在《执业医师法》的基础上有所修改。《执业医师法》第2条中规定了适用范围为“以医师为背景”，未取得医师资格即行医、非法行医则无法适用《执业医师法》。《医师法》第2条取消关于适用范围的表述，将医师资格与注册、非法行医等问题纳入《医师法》的调整范围，任何以医师为名开展相关医疗活动的都应当适用《医师法》。医师应当具备以下三个条件：（1）依法取得医师资格，包括通过全国统一的医师资格考试，也包括师承和确有专长的、经省级卫生健康主管部门评价和通过考试的；（2）在相关卫生健康主管部门履行执业注册手续或者备案，获得执业证据；（3）在医疗卫生机构中执业。为方便人民群众就医，保障医师正确行使职责，并与其他场所区别，医师应当在专门的、固定的场所即医疗卫生机构内执业。

3.操作要求

本条应当与《医师法》第8条、第9条、第10条关于医师资格考试制度、报考条件及第13条关于医师执业注册制度的规定协调适用。《医师法》第34条规定，执业助理医师独立从事临床活动，也属于医务人员，发生医疗行为中的人身损害事故，构成医疗损害责任。不具有医务人员资格的，即使发生医疗损害，也不认为是医疗损害责任。例如，非法行医的医生或者非医生，都不适用医疗损害责任的法律规范，而应当适用《民法典》第1165条[13]侵权行为一般条款进行规制。对于取得医师资格但未经执业注册的人员私自开展家庭接生造成孕妇及新生儿死亡的有关人员，尽管其具有医师资格，但由于其未经执业注册，仍视为非法行医，造成医疗损害的，也应当按照一般侵权行为处理。对于未取得医师资格的医学专业毕业生（包括本科生、研究生、博士生以及毕业第1年的医学生[14]），应当区分情况，违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，不认为是医务人员；[15]但在上级医师的指导下从事相应的医疗活动的，不属于非法行医，可以认定为医务人员，可以是医疗损害责任的行为主体。

（三）案例分析

【案例1-01】不具备麻醉医师执业资格的“麻醉师”对医疗事故担责[16]

2012年6月18日，彭某英因病入住某医院，被诊断为肠梗阻。6月22日，彭某英在某医院进行全身麻醉卵巢囊肿切除手术后，因大脑缺氧昏迷。2012年7月16日，该医院与其家属王某签订和解协议。协议签订后，该医院支付了家属212000元，彭某英即从该医院出院，住院计28天，后彭某英又多次入该院治疗。彭某英出院后，于2014年1月14日被注销死亡。双方为医疗赔偿责任诉讼。一审中，经河南大学司法鉴定中心法医临床司法鉴定：“某医院的医疗行为存在过错，与被鉴定人彭某英目前的损害后果有因果关系，推断该医院的过错参与度为40%-60%。”一审法院采纳了该鉴定意见，判决该医院对彭某英的损失承担60%的民事责任。

双方均不服，提起上诉。二审法院认为，根据《执业医师法》第2条、第21条之规定，给患者彭某英做全身麻醉手术的医师郭某强未通过麻醉专业考试，未通过麻醉专业注册，也未取得麻醉执业医师资格。该医院称根据卫生部《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》（卫医发〔2001〕169号），郭某强系外科执业医师，具有外科专业，外科专业含运动医学专业、麻醉专业，即郭某强具有麻醉医师执业资格的理由不能成立。且根据鉴定意见，该医院在给彭某英进行诊疗的过程中，医疗行为不符合医疗流程，导致发现患者异常情况不及时，和彭某英的植物人状态存在部分因果关系。根据《侵权责任法》第58条之规定，该医院在对患者彭某英的诊疗过程中存在过错，与彭某英成为植物人状态及最后死亡存在部分因果关系。该医院过错责任较大，彭某英存在过错的责任较小。鉴定意见在未充分考虑麻醉师不具备麻醉资格的情况下，推定医方诊疗行为不足的参与度为40%-60%，继而一审法院也在未考虑麻醉师不具备麻醉资格的情况下判决医院承担60%的赔偿责任欠妥，故二审法院对一审判决予以纠正。二审法院推定由医院承担80%的赔偿责任为妥。彭某英的总损失为798888.39元，该医院承担639110.71元。

分析与讨论

本案在审理过程中，二审法院认为，鉴定意见在未充分考虑麻醉师不具备麻醉资格的情况下，推定医方诊疗行为不足的参与度为40%-60%。结合本案案情综合考虑，医院过错的责任较大，患者存在过错责任较小，故推定医院承担80%的赔偿责任。这警示医院应当严格管理医师的执业资格情况，医师不具备资格而从事相关的诊疗活动，出现医疗纠纷，医院将承担更重的责任。