第5章 你的创作成果受著作权法保护吗？
——解析著作权法意义上“作品”的相关法律问题
张筠曼[8] 李莉莎[9]
案情回顾
（一）十几秒的短视频火了
一位名叫“张三”的用户在A公司的短视频平台上传、发布了名为“这智商太着急”的视频（以下简称涉案视频），该视频时长仅15秒，视频画面呈现的是双人互动表演，其中一个人坐在摩托车上问：“你干啥呢？”另一个人站在另一辆摩托车旁回答“没事，我这车坏了，我在这修一修”，摩托车上的人问：“用帮忙吗？”摩托车旁的那个人边用气球充气筒给摩托车轮胎充气边称“不用不用，我这还且等一会呢，你先走吧”，镜头在两个表演者之间来回切换，视频中同时配有背景音乐。后该用户将涉案视频的相关著作权、维权权利独家授权给A公司。A公司而后发现，B公司在其经营的短视频软件的热门排行榜中发布了涉案视频，并获得了网友的广泛关注。A公司认为，B公司未经许可擅自在其经营的短视频软件中发布涉案视频，侵害了A公司对涉案视频享有的信息网络传播权，将B公司诉至法院。B公司则称，涉案视频仅有15秒，且视频内容的诙谐场景网络上已经广泛流传，不具有独创性，涉案视频不属于作品，不应受到著作权法的保护。那么，B公司的抗辩意见成立吗？
（二）网络游戏元素都构成作品吗？
C公司于2013年开发的冒险类游戏《黄金岛》在国内推出后广获好评，连续多年蝉联中国网络游戏年度风云榜前15强，拥有众多粉丝玩家和较高的市场知名度。该游戏中包括有游戏装备道具“盾牌”“天使剑”、非玩家角色形象（NPC）“骆驼”“智慧兄弟”、怪物形象“树妖”等游戏元素，C公司主张前述游戏元素均构成美术作品。C公司发现，D公司在其开发运营的手游《黄金国》中使用的游戏装备道具“铠甲”“飞行剑”、非玩家角色形象“骆驼”“黄金兄弟”、怪物形象“树妖”等游戏元素，抄袭了《黄金岛》游戏中相对应的元素，侵害了其享有的上述游戏元素的著作权。D公司则称，C公司主张的上述游戏元素均来源于现实或在其他游戏、电影中均有类似形象，故不具有独创性，不属于著作权法意义上的作品。那么，到底哪些游戏元素可以构成作品呢？
（三）原创服装设计师的困惑
小亮是一位原创服装设计师，擅长于设计汉服。2015年，小亮花费了巨大的精力，遵循古代特有的审美特点及逻辑关系创作了图样《花满落英》并进行了作品登记，该图样可以印、织、秀在汉服服装上。根据该图样设计出的服装一经推出，备受汉服爱好者的好评。2017年的夏天，小亮发现F公司在淘宝上销售的服装上印染有与其设计的图样一模一样的图案，而且销售量巨大。小亮以F公司的前述行为侵害其著作权为由，将F公司诉至法院。F公司则称，其使用在服饰上的图样均为古代服饰设计中的常见元素，不具有独创性，不属于作品。那么，小亮的图样可以获得保护吗？
上述三个案例，均涉及一个著作权法中最重要的问题，即权利人主张的创作成果是否构成著作权法意义上的作品？哪些因素会影响作品的认定？
法理分析
（一）什么是作品？
无论是普通人还是艺术工作者或是科学工作者，要想让他人真切地了解自己独特的思想情感或者研究成果，就必须通过一定的文字、图像、声音、语言等形式加以表达，使他人得以客观地阅读、欣赏或者感知。这种将内心世界的思想情感借助一定的载体加以表达的过程就是“创作”，而由此形成的表达成果就是著作权法意义上的“作品”。著作权法保护的对象是作品，我国《著作权法》第三条规定，“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。”
法院在审理侵害著作权案件时，需要主动地审查原告主张著作权的客体是否构成作品，因此即便前述三个案例中，被告没有提出不构成作品的抗辩理由，法院也需要主动地去审查和判断，作品的认定一般需要考虑如下因素：（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；（2）是否具有独创性；（3）是否具有一定的表现形式。
具体到个案中，让我们分析一下三个案例中的短视频、游戏元素及印染图案是否符合可构成作品。首先三个案例中的短视频、游戏元素、印染图案均是“人”创作的产物，而且具有一定的表现形式。而最重要的是判断是否具有独创性。
在第一个案例中，法院认为，该短视频集合了音乐、表演者的表演、特效制作、对话、场景等一个或多个内容，并非对表演的机械录制，也不属于创意、思维方法、技术方案等抽象内容，或基本素材或公有领域的信息。虽视频仅有十几秒，时间长短的确可以限制作者的表达空间，但不等于表达形式非常有限而成为思想范畴的产物，涉案视频是作者思想和情感的表达，且其作为数字化视频客观上亦可被固定并以有形形式复制，故结合其制作方式，涉案视频应属于以类似摄制电影方法创作的作品。在第二个案例中，法院认为，《黄金岛》中的NPC形象及怪物形象，虽或源于现实中的动植物形象，或源于生活中的人物角色，但其从创作风格、构图、配色等整体形象进行考量，可认定系权利人在现实形象的基础上进行的卡通化演绎，属于权利人的独创性设计，属于著作权法保护的美术作品。但针对游戏装备道具“盾牌”“天使剑”，法院则认为前述装备道具不具备著作权法上美术作品应有的审美意义要件，无法体现创作者在美学领域的独创性，故不构成受著作权法保护的美术作品，因此针对该部分的游戏装备道具，原告无权主张相关的权利，更谈不上被告侵害其著作权。在第三个案例中，法院认为小亮设计的图案精致、复杂、特别，具有独创性，属于线条、色彩构成的具有审美意义的美术作品，明确了用于印染服装的具有独创性的花纹、图案可以构成著作权法意义上的作品。
（二）是否侵害著作权？
一般来说，在侵害著作权的案件中，判断被诉行为是否侵害著作权，除了需要分析是否构成作品之外，还要考虑：（1）被告是否有接触原告作品的可能性；（2）被告使用的内容与原告是否构成实质性相似。具体到前述三个案例中，原告创作完成作品后均对外进行了发布，且发布的时间均早于被诉行为发生的时间，在没有相反证据的情况下，一般会认为被告具有接触原告作品的可能性。关于是否构成实质性相似，则一般通过比对来进行。三个案例中，将被告使用的内容与原告主张的作品进行比对，均构成实质性相似，故可以认定，被告的行为侵害了原告的著作权。最终，三个案例中的被告均需各自承担停止侵权、赔偿损失等法律责任，为自己的侵权行为付出相应的代价。
知识拓展
前文提到，“作品”这一定义可以从以下三个方面来理解：（一）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作；（二）是否具有独创性；（三）是否具有一定的表现形式。
（一）作品必须是人类在文学、艺术和科学领域内的智力成果
作品通过创作产生，只有人的智力活动才能属于创作的范畴，单纯的仅具有欣赏价值的自然元素，如黄山、瀑布、雨声等，虽同样具有美的景象，但不是人类智慧参与的成果，也就不属于著作权法意义上的作品。自然界存在众多巧夺天工天然形成的奇石，它们无疑是艺术品，但并非匠师雕刻而成，就无所谓“作品”可谈，但如果是画师或者摄影师通过选择相应的图绘方法或拍摄手段再现这些自然艺术品，所形成的具有独创性的绘画或照片即可构成作品。
而把作品限定在文学、艺术和科学领域内，同样非常重要。人类的智力成果很多，包括专利、商标等，这些均有专门领域的法律去保护和规制，但都不是著作权法可保护的对象。
那么回到前面三个案例中，我们可以知道，三个案例中的短视频、游戏元素和服装印染图案，都是人在文学、艺术和科学领域内的“创作”而成的，符合该构成要件。
（二）作品应具有独创性
独创性是作品最本质的要件。著作权法意义上的独创性是指，作品是由作者独立完成并能体现作者特有的选择与安排[10]。可见，作品首先是强调“独”，即由作者独立完成、独立创作，而非抄袭他人。对这种独立完成的理解可以是作者从无到有直接创造出来，即完全是作者独立努力的结果，即使创作后的表达内容与他人的一致，也仍然符合独创性中的“独立完成”。如果两个人分别独立创作，恰好创作出的作品完全相同，那么每个人对自己创作的作品均享有著作权。比如，一个著名的案例，即美国的两个摄影师在同一时间、同一地点拍摄了海浪的照片，两张照片几乎一致，在这种情况下，两个摄影师的照片均为独立创作完成，各自享有著作权。
其次是“创”，作品应具有创作性，即独立完成的表达要有作者的个性，作品中可以体现出作者在某些方面的取舍、选择、安排、设计等创作成果。那么，什么样才算是具有创作性？实践中似乎这个标准比较难以把握。在司法实践中，我们认为，有一定的或者基本的创作性即可，如一些简单的常见图形、字母、短语等一般是不能作为作品来给予保护的。
不同的作品类型对其独创性的考量因素也有所差异。例如，对于摄影作品而言，其独创性主要体现在成像画面上，但又不局限于此，更主要的是考虑到拍摄者在拍摄时对角度、焦距、光圈的设定及如何曝光的选择等方面。
对于文字作品而言，首先要考量具体文字组合的独创性，因为对于相同的原理、构思或情感，不同的人撰文进行描述，基于自己富有的个性化选择和判断，其文字组合总是有所差别。而对于小说、戏剧等具有情节的文学作品，对其独创性的表达还需考虑情节。
对于美术作品而言，其独创性更多地集中体现作为表达的物质载体是否具有独特的美学价值上。前述案例中的印染图案及游戏元素的设计，均属于通过一定的线条、色彩等方式形成的具有一定审美意义的美术作品。
对于视听作品而言，其独创性的考量关键在于制作上的独创性，如是否体现出制作者在画面、剪辑、拍摄角度等方面的一定选择、编排、设计或取舍。前文提到的短视频正因为体现了不同镜头选择、人物切换、编排剪辑等，体现出制作者的独创性，符合视听作品的构成要件。但不是互联网中的海量短视频都能构成视听作品，对于一些镜头未发生切换，仅是对镜头前内容的单纯录制或呈现，在没有其他创作性元素的情况下，一般被认定是录像制品，而非视听作品。如对主播讲话的单纯录制，再如生活中随手分享的短视频，如果仅是对生活场景的简单采集或所见所闻的录制，未体现制作者的取舍、设计与安排，故难以认定属于视听作品。
对于虽然是由制作者独立完成，但却未体现出其某种程度的取舍、选择、安排、设计等个性的表达，应认为不具有独创性。如市场中常见的记账凭证或记账表格，通常不具有独创性，不属于作品，虽然某些记账凭证中记载有详细的会计项目信息或填充有简单的、不同的颜色组合，但记账凭证中固定载明“贷方”“借方”等会计项目信息属于记账凭证中的必备要素，由此设计而成的表格非创作行为，而且在记账凭证必备要素固定的情况下，虽有一定的表格颜色填充或栏目字体颜色的设计，但这种颜色搭配的选择一般过于简单，难以体现作者存在个性化的表达空间。因此，不具有创作性设计的普通记账凭证难以构成作品。
（三）作品应具有一定表现形式
作品应具有一定的表现形式，实际上强调的就是作品必须是能够被外界客观感知的外部表达，单纯停留在内心世界中的思想情感或是腹稿并不是著作权法意义上的作品，只有将这些思想通过一定的语言、艺术或符号等形式表现出来，才能使外界进行感知、欣赏、阅读，才具有传播价值和社会价值。作者须以文字、言语、符号、声音、动作、色彩等一定的表现形式将其无形的思想表达出来，使他人通过感官能够感觉其存在，才能称之为作品[11]。因此，作品抽象的思想本身不受著作权法的保护，只有思想的具体表达才属于著作权法意义上的作品。例如，随着互联网知识经济的发展，无论是软件行业，还是影视行业、文学行业都有所谓的“跟风”做法，一款软件产品、影视节目、网络小说如果十分受欢迎，则相同类别或题材的创意产品会此起彼伏地出现、跟进。例如，观察类真人秀节目《妻子的浪漫旅行》《同床异梦》《女儿们的恋爱》等在收视率上非常成功，很快就跟拍了很多类似题材的综艺节目，如《做家务的男人》《令人心动的offer》等，但此种跟拍如果仅仅是模仿了之前综艺节目宏观上的节目模式，则不能当然地得出侵权的结论，如果此种模仿涉及了原创的音乐、服装、道具、台词等，即具体到了表达上，则可能会有侵权的法律风险。
那么，为什么思想不受著作权法的保护？对此，可以追溯于著作权法的立法目的，法律赋予作者著作权的最终目的是鼓励创作而非仅是对作者的奖励，如果著作权法对创作者的思想也加以保护，那么市场上不可能有太多的作品出现，因为作品的创作不可能完全脱离前人的创作成果，不借助他人思想的作品几乎不存在，如果著作权法也保护思想，则会极大地限制创作，这无疑与著作权法所追求的保护价值背道而驰。
（四）不受著作权法保护的对象
当然，我国著作权法也规定了不受著作权法保护的对象。我国《著作权法》第五条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）单纯事实消息；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”
此外，在侵害著作权的案件中，法院在认定时，如下内容会被排除在著作权法保护范围之外：1.创意、思想、技术规范、操作方法、创作形式等。2.对于某些公有领域的素材或信息（如史实资料等）因属于公有领域的财富，不能为某个人独占，因此这些已经进入公有领域的素材或信息已经排除在著作权法的保护范围之外。3.必要场景，是指某一戏剧、文学小说、影视作品等在论述或编排一定的主题时，不可避免地采用某些事件、角色、布景，虽然这些要素的表达的方式可能与现有作品相似或一致，但因这些场景的采用属于凸显特定主题或情感不可或缺的，故其表达方法不受著作权法的保护。4.有限表达，因一种创意或思想情感仅有一种或有限的表达方式时，对此种表达不应给予著作权法上的保护。
普法提示
在知识经济和科技高速发展的驱动下，人们进行思想表达的载体不断丰富，创作形式的多样性也在传统的基础上进一步发展，追求个性化思潮和大众审美水平提升使得创作空间大为扩展，新的素材、表现形式和创作方法大大提高了人们的创作热情和表达方式。在全民创作的热潮中，应当时刻注意：
（一）抄袭不可取，创作需独立
在进行创作的过程中，应当独立地投入自己的精力，通过自己的选择、判断、取舍，创作出相应的智力成果，而不能简单地“拿来主义”，或者简单地改头换面，如“洗稿”，抄袭行为具有极高的法律风险，亦可能引来巨额的赔偿官司。
（二）使用他人作品应获得相关的授权
事实上，在他人的创作基础上或借鉴他人的作品进行再创作，同样可以创作出非常优秀的作品，而我们生活中，许多经典的作品均是通过这种方式创作完成的。比如，对经典电视剧的翻拍，将小说改编成电视剧、电影，改编并重新演绎经典歌曲等。此种创作合法的前提，均是获得相关权利人的授权。
希望我们每一个人都用自己的实际行为，保护原创作者的创作热情，维护版权市场的秩序，促进我国社会主义文化事业的不断繁荣。