一、义务（Obligations）
1.概述
“义务”又称“承诺”（covenants）。义务条款向合同方施加履行义务的责任，该方承诺将按照约定实施某种作为或者不作为。
义务条款有三大特性：
第一，合同义务是前瞻性的（prospective），约束当事方未来的行为。与义务相比，其一些基本概念只关注过去或者现在，不涉及将来。这个区别非常重要，起草者在选择基本概念时必须考虑这一点。
第二，义务方承诺的内容要么是积极的作为（“积极义务”），要么是消极的不作为（“消极义务”）。
第三，原则上说，非缔约方的个人或组织，或者无生命的物品或事件不受当前合同的约束。因此，义务性条款的主语应当是合同一方，而不能是非签字第三方或者无生命的物体。这不难理解，某甲与苹果（Apple）商店订立一份购买iPhone的合同，由不相干的某乙担任付款人，除非存在特别原因，乙当然没有义务履行。
表达义务使用的动词是“shall”。其实，在合同实务中，下面这些表达方式在义务条款里并不罕见，但它们并非最好的选择。
·（be）responsible for
·agree
·will
·must
·promise
·should
·（be）entitled to
·（be）obligated to
先比较“shall”和“will”。一般来说，“shall”（应当）用于表示法律义务，基本上算是义务条款的专属词汇；相比之下，“will”（将）用来表示某事件将来会（或不会）发生。“will”条款的主语可以是当事方、非当事方的个人或实体，甚至可以是无生命的物品或事件。“shall”和“will”之间的核心区别，用一个词概括，那就是“执行性”（enforceability）——“shall”条款可对受其约束的一方强制执行，而“will”条款则可能不行。
The Employee shall work for the Company as the IT Support Manager.
雇员应当为公司工作，担任IT支持经理。
Within 30 days before the end of the Term，the parties will negotiate over matters regarding the renewal of this Agreement.
在期限届满前30日内，双方将就本协议续签事宜进行谈判。
第一个条文使用“shall”对雇员施加合同义务，因此，他必须为公司工作，否则可能要承担民事责任，而第二个条文用“will”描述未来的某种可能性——双方可以谈判，但严格来讲不如用“shall”那么正式、有力度。
再来比较“shall”和“must”（必须）。在合同里用“must”也可以体现法律约束力，因此“must”可以表达义务，与“shall”相当。但是，“must”听起来过于强硬，相比之下，“shall”的语气稍微缓和些。因此，“shall”比“must”更合适。例外的情形是在消费者合同中。在这类合同里，“must”往往被用来向弱势一方（即消费者）施加义务。
Within seven days after receiving this package，you must inspect the Product and notify us of any apparent quality issues. If you fail to provide such notice，the Product will be regarded as being free from any quality defect.
在收到此包裹后七日内，您必须检查商品并将明显的质量问题告知我们。如果您未予告知，商品将视为没有质量瑕疵。
这个条文意在提醒消费者验货和告知的义务。总之，在除消费者合同之外的场合，“shall”更可取。
“agree to”“promise to”和“obligated to”又如何呢？第一，由于整部合同都是双方在协商一致后承诺未来履行的，因此，说一方“agrees to”（同意）或者“promises to”（允诺）是不必要的同语反复。第二，“agrees to”或者“promises to”并不必然传达义务的内涵，所以在某些语境下用它们表达义务可能有失精确。至于“（be）obligated to”（有义务），它清楚地表述了义务内涵，就此而言是个不错的选择。然而，它由三个词组成，不如“shall”那么简洁明了。归根结底，撰写义务条款时，使用“shall”即可。
那么，究竟什么情况下应该使用“shall”？斯塔克教授总结出一个简单的规则——通常来说，如果句子的主语是负担义务的合同方，那么表达该义务时使用“shall”就是正确的。换句话说，“shall”应该跟在合同方之后。
要对当事方施加义务，就应将其作为该条款的主语，然后用“shall”，再加适当的动词。由此总结出义务条款的第二个基本起草原则：使用主动语态来表述合同责任。主动语态的句子想必大家并不陌生，就是动作主体作主语的结构。
比如，用主动语态表达的句子：
The Seller shall maintain the Car in good condition.
卖方应当保持汽车处于良好状态。
如果用被动语态，就变成：
The Car shall be maintained in good condition by the Seller.
汽车应当由卖方保持在良好的状态。
相比之下主动语态更优，原因至少有两个：一是明确表达卖方责任，二是句子更加紧凑。
下面这些条款写得是否适当？
（1）The Goodstore Website shall be operated and maintained by the Seller.
好商店网站应当由卖方运营和维护。
（2）The arbitrators shall render a decision promptly.
仲裁员应当及时作出决定。
（3）The Notice shall be given to the Bank no later than three days after the Event of Default.
通知应当在违约事件发生后三日内向银行发出。
（4）The Buyer will pay the Seller $25，000 for the Car.
买方将向卖方支付25000美元购买该车。
（5）The Seller's Mechanic shall certify that the Car is in Good Condition.
卖方的机械师应当证明该车状况良好。
（6）The Mechanic's Inspection will take place prior to the Closing.
机师检查将在交割前进行。
第一句，这是为卖方设定义务，应该使用“shall”，同时用受约束方（即卖方）作主语。
第二句，这条给仲裁员规定了义务。但是，仲裁员如果不是本合同当事方则不受约束。所以，不应用“shall”。“will”是更好的选择。
第三句，与第二句存在一样的问题。如果这是表达义务，那么以义务方作主语更恰当。如果不需要强调义务，那么将“shall”替换为“will”也可以。
第四句，如果付款是买方的义务，那么最好用“shall”，不用“will”。
第五句，如果卖方的机械师不是合同一方，通常不用“shall”来约束他。机械师的证明是未来会发生之事，用“will”即可。
第六句，检查是个行为（事件），后面不应接“shall”。要一般性描述未来的活动，“will”是正确的。
2.义务之否定
否定合同义务的时候需要特别注意。阅读下面三个例句，判断它们的含义是否相同。
（1）The Agents shall not engage in any business other than distribution of the Products.
（2）No Agent may engage in any business other than distribution of the Products.
（3）The Agents are not obligated to engage in any business other than distribution of the Products.
第一句的意思是：代理商不得从事除产品分销以外的其他业务，是个禁止性的表达。
第二句的意思是：代理商不得从事除产品分销以外的其他业务，同样表示禁止。
第三句的意思是：代理商没有义务从事除产品分销以外的其他业务，这其实宣告了代理商的行为自由，而不是义务。
由此总结出否定义务的三项规则：
第一，对于消极义务或禁止性约定，使用“shall not”（不得）。
第二，在否定性主语之后，使用“may”来表达禁止的含义，可参考以下例句。
In no event may this Agreement be terminated before the first five-year term.
（无论如何）本协定不得在首个五年期限届满前解除。
Neither Party may assign any of its rights under this Agreement without the prior written consent of the other Party.
未经对方事先书面同意，任何一方均不得转让本协议项下的权利。
第三，如果要否定义务的存在，使用“not obligated to”（无义务）。
The Purchaser is not obligated to buy the House if the first appraisal determines the House's value to be less than $45，000.
如果经首次评估认定房屋价值低于45000美元，则买方没有义务购买该房屋。
3.结果导向性义务
The under groundsewage pipe shall be redirected to bypass the House no later than seven days before the Closing.
地下污水管道应在不迟于交割前七天重新铺设绕过该房屋。
对房屋购买方而言，这个条款可以接受吗？这里使用了被动语态。重新铺设工作并非只能由房屋所有者亲自完成，买方关心的只是结果，只要卖方促成该结果实现，买方应该可以接受，此时就需要“结果导向性义务”（result-oriented obligations）。为求准确，买方可能会把该条款修改为主动语态，以便明确卖方有义务对结果负责。
The House Owner shall cause/direct the underground sewage pipe to be redirected to bypass the House no later than seven days before the Closing.
房屋所有人应在不迟于交割前七天使得地下污水管道重新铺设绕过该房屋。
再看一例：
The Supplier shall require its sub-suppliers to take all the measures provided for in Appendix 5 to keep the Data confidential.
供应商应当要求其下级供应商采取附件5中规定的所有措施对数据进行保密。
上面两个条款中，义务方都负有相应责任，但其实并不相同。在第二个条款下，供应商的义务仅限于要求其子供应商采取保密措施。然而，如果供应商按约定提出了要求，但某家子供应商仍然违反保密要求怎么办？实际上，供应商根本没有承诺结果。那么，如何确保子供应商不会泄密？
要表达消极的结果导向性义务，可以用“shall not permit”（不得允许）。
The Supplier shall not permit its sub-suppliers to engage in any action that would breach the confidentiality of the Data provided for in Appendix 5.
供应商不得允许其子供应商实施任何附件5中所述破坏数据保密性的行为。
“不得允许”这样的措辞可以涵盖更广泛的破坏数据保密性的情形。即便如此，这个条文可能仍然不够严密。假定因为某种原因，数据的机密性仍然在某子供应商处被破坏，那又如何？此时可以考虑赔偿（indemnification）条款，相关内容将在第八章进行详尽讨论。
4.弱化义务强度
回到上文地下污水管道的例子，相对方房屋所有人为降低其风险应如何应对？它的顾虑可能在于能否保证结果实现。如果不能，那它可以承诺什么？要弱化义务强度，不承诺结果，可以用“efforts”（努力）相关的表达。
The House Owner shall use reasonable efforts to cause the underground sewage pipe to be redirected to bypass the House no later than seven days before the Closing.
房屋所有人应做出合理的努力，在不迟于交割前七天使得地下污水管道重新铺设绕过该房屋。
这时，买方可以加入“commercially”（在商业上），使“合理性”标准更加客观。
The House Owner shall use commercially reasonable efforts to cause the underground sewage pipe to be redirected to bypass the House no later than seven days before the Closing.
房屋所有人应做出商业上合理的努力，在不迟于交割前七天使得地下污水管道重新铺设绕过该房屋。
这个文本对土地所有人而言更容易接受。但是，为了限定努力的上限，土地所有人可以要求再增加一句话。
The House Owner shall use commercially reasonable efforts to cause the underground sewage pipe to be redirected to bypass the House no later than seven days before the Closing. For purpose of this provision，the House Owner will have used its commercially reasonable efforts if it has expended at least $30，000 on the redirection of the sewage pipe.
房屋所有人应做出商业上合理的努力，在不迟于交割前七天使得地下污水管道重新铺设绕过该房屋。为本条款之目的，如果房屋所有人在污水管道重新铺设上花费了至少3万美元，那么它已经尽到了商业上合理的努力。
这样的话，一旦房屋所有人的花销达到约定数额，那么它就算是尽到义务了。
此外，合同义务并非绝对的，当事双方可以按需求通过设定例外对义务条款进行定制化处理。例外约定体现为两种形式：
第一种“carveouts”是完全意义上的例外。
The Borrower shall not incur any Indebtedness during the Term，except for the procurement of inventory in the ordinary course of business.
借款人在期限内不得负担任何债务，但正常业务过程中为采购库存的除外。
在例外划定的范围之内借款人享有活动自由。
第二种“baskets”是量化的例外。
The Borrower shall not incur any Indebtedness during the Term，except for the procurement of inventory not to exceed $50，000 in the aggregate at any time.
借款人在期限内不得负担任何债务，但为采购库存总额不超过50000美元的除外。
例外情形的界限通过数字表示，在限额之内借款人的活动是自由的。
5.有关义务条款的博弈
第31页房屋买卖的例子展现了缔约双方如何为了各自的利益而斗争。在义务条款上，各方往往会为合同义务的层次和强度进行博弈。一方面，义务人希望争取降低其责任强度，缩小责任范围，对义务的限定越多越好；而另一方面，权利人则尽力提高对方义务的强度，扩大义务范围，对义务的限制越小越好。归根结底，双方的谈判实力对比将决定合同文本最终向哪一方倾斜。
在义务条款中，当事一方允诺实施某种作为或不作为，以负担合同义务；相应地，对方因此取得一项权利。换言之，与义务相对的是权利。