第3章 《商品房预售 销售合同签约环节》：商品房认购与定金
——签订认购书后未签订正式合同，定金能否退回？
刘佳[1]
近几年的楼盘销售现场可谓一片火爆，提前几个月便要排卡、排号，到了现场更是红旗招展、人山人海。很多购房者匆忙看了沙盘，逛了样板间，在非常短的时间内便签订了房屋认购书并交纳了定金。按理说，买房可是大事，不能“冲动消费”，但如果回家之后不想买了，或者签正式合同时和开发商没谈拢，又或者后来发现交易细节或房屋情况和当初售楼人员介绍的不一样了，那房子能不能不买？定金能不能退？这是很多人关心的问题。这个问题其实并没有一个统一的答案，需要具体情况具体分析。下面通过一个案例，来介绍这类纠纷的处理思路。
案情回顾
（一）签订认购书后，合同没签成
2018年10月15日，老陈[2]经朋友介绍到北京市一处新开发的楼盘“风景花园”看房，看房后对小区的环境、房屋的户型都很满意，于是决定在该小区购买一处住房。当日，老陈（乙方）与开发商风景公司（甲方）签订了一份《认购书》，约定：一、乙方拟购买甲方开发的“风景花园”1号楼1601号房，房价为每平方米34390元，总价为6215300元……三、1.乙方在签订本认购书的同时，交付甲方50000元定金，定金不计利息，并于签订《商品房买卖合同》时冲抵购房首付款。2.乙方应于本认购书签订之日起7日内，到甲方售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》。3.若乙方未在上述约定的时间内到甲方售楼处与甲方签订《商品房买卖合同》、补充协议以及其他附件和相关文件，视为乙方自动放弃所认购房屋，已交定金归甲方所有，甲方有权单方面解除本认购书，自行处置该房屋且无须另行通知乙方；但甲方如在前述期限内将上述房屋另售他人，应双倍返还乙方已交付的定金，同时本认购书自动失效，双方权利义务即时终结……6.乙方已充分了解所认购商品房的基本情况，有关购房协议条款以双方签订的《商品房买卖合同》为准。7.涉及国家和地方限购政策，乙方保证在签订本认购书时乙方符合限购政策允许的买受人资格……五、本认购书一式二份，甲方执一份，乙方执一份，本认购书自双方签订《商品房买卖合同》后失效。同日，老陈从风景公司处领取由风景公司工作人员代为签名的一份“风景花园诚意金申领单”。次日，老陈向风景公司交纳定金50000元，风景公司工作人员向老陈开具一份定金收据，同时在《认购书》上注明1601号房价格在签订《商品房买卖合同》前待定。在这之后，老陈多次催促风景公司要求签订《商品房买卖合同》，均因付款方式是一次性付清房款还是分期付清房款存在争议等原因，导致双方至今未签订《商品房买卖合同》。
老陈于2019年11月15日向一审法院起诉，请求：1.判令被告开发商风景公司双倍返还老陈购房定金100000元；2.判令被告开发商风景公司赔偿老陈延误一年时间购房的损失180000元；3.本案诉讼费用由被告开发商风景公司承担。
（二）案件审理过程
一审法院经审理认为，本案所涉及的《认购书》和诚意金申领单均是《商品房买卖合同》当事人在签署正式合同前所订立的文书，是对双方买卖房屋有关事项的初步确认，其性质是《商品房买卖合同》的预约合同，对双方当事人均具有约束力。依照预约合同与本约合同的关系，预约具有先于本约且以订立本约为合同目的的法律性质。本案双方当事人在签订《认购书》和诚意金申领单，且原告已交付定金之后，均负有进一步协商签订《商品房买卖合同》的义务。另根据合同意思自治原则，合同的内容需要双方协商一致，即应由当事人自愿决定，法律不能强制当事人签订合同。原告签署的《认购书》上约定《商品房买卖合同》的签订时间为《认购书》签订后7日内，但双方未对签订合同的具体时间及付款方式进行约定，原告不能接受被告要求其一次性付款的方式，并由此发生争议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，应认定为不可归责于当事人双方的事由，出卖人风景公司应将定金返还给买受人，对原告要求被告赔偿其迟延购房损失和双倍返还定金的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《合同法》第九十四条、第九十七条（现已失效，相关规定见《民法典》第五百六十三条、第五百六十六条），《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除原告与被告风景房地产公司于2018年10月15日签订的《认购书》；二、被告风景房地产公司于本判决生效后10日内返还原告定金50000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
老陈不服一审判决提起上诉，老陈上诉称，本案双方当事人未能订立《商品房买卖合同》是可以归责的，是被上诉人风景公司的过错造成的，被上诉人应当承担违约责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，判令被上诉人双倍返还上诉人定金100000元，赔偿上诉人延误一年时间购房的损失180000元，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人风景公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点是，1.签订《认购书》后，因未协商一致没有签订《商品房买卖合同》，《认购书》是否可以解除？2.是否适用定金罚则？
法理分析
（一）认购书的性质
分析本案中的《认购书》如何处理，首先应当界定该《认购书》的性质。现实生活中，开发商经常会让购房者签订购房意向书、承诺书、认购书等文件，并且交纳一定数额的定金、意向金、申购款等，这些文件虽然名称不同，但其本质作用大体一致，就是将购房者的购房意向初步固定下来。而且很多时候，房屋属于期房，甚至开发商尚未取得商品房预售许可证，这时候先签认购书，把房屋预订出去，有助于开发商回笼资金和申请贷款。
认购书的性质从两个层面分析。[3]首先，无论所签订的文件名称叫什么，只要双方是在平等、自愿基础上签订的，系双方真实意思的表示，且没有违反法律、行政法规强制性规定的情形，那么就成立了一个对双方都有约束力的合同，双方当事人均应当依照合同约定履行各自的义务，如果任何一方当事人不履行预约合同约定的订立合同义务，应当承担违反预约合同的违约责任。其次，合同又分为预约和本约。预约通常是指签订于本约之前的、为保障本约的顺利签署而订立的合同，通常包含当事人约定在将来一定期限内订立合同的意思表示。预约合同的签订并非商品房买卖关系的真实建立，双方仍存在于前合同阶段，直到本约签订才算正式建立了商品房买卖法律关系。
如何判断认购书是不是预约合同呢？《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条[4]规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。从该条文看，认购书认定为本约需要同时满足两个条件：一是具备商品房买卖合同的主要内容，二是开发商已经收取了购房款。司法实践中一般认为：商品房认购书内容包含双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、付款方式、交付条件及日期，就可以认定该认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。[5]
反观本案，老陈签订的《认购书》仅约定了当事人的名称、房屋坐落及房号、单价、面积和总价，对于付款方式和期限、交房时间和标准、违约责任等重要条款均没有约定。而且该《认购书》中也明确约定了双方将进一步签订《商品房买卖合同》，购房协议的条款以《商品房买卖合同》为准。这也符合《民法典》第四百九十五条关于预约合同的定义。因此，结合本案《认购书》的内容及双方真实意思表示，该《认购书》应为预约性质。
（二）认购书的约束力
那么，认购书作为预约合同是否具有约束力？一旦签订了认购书，这房子是不是就必须买了？这也要具体问题具体分析。
首先，认购书作为一份合同，其效力是独立的、有效的。这就意味着无论之后是否签订正式的商品房买卖合同，认购书中已经落实到白纸黑字上的内容，是必须要遵守的。《民法典》第四百九十五条第二款规定，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。可见，当事人如果违反了认购书的约定，要承担相应的违约责任。例如：如果开发商在购房者签了认购书之后，本来应该在商品房预售许可证办理下来之后通知购房者前来签订正式合同，但后来房屋涨价了，开发商为了牟利没有通知原来的认购者，而是将房子另行出售给第三人，在这种情况下，开发商就违反了认购书的约定，不仅要承担定金罚则，还有可能承担违约赔偿责任。又如，购房者签了认购书之后，回家和家人商量了，认为选择的户型不好，在签订正式合同时要求更换房号，否则拒绝签订正式合同，这种情况是对认购书中已经协商一致的内容的变更，如果开发商不同意变更，那么购房人拒绝签约就构成了违约，同样也要承担违约责任。总而言之，认购书中已经约定好的内容是不容任何一方随意更改的，否则都是对认购书的违反。
其次，认购书的具体约束力内容是：双方仅负有就合同具体内容继续磋商，并在将来的一定期限内订立正式商品房买卖合同，将预约推进到本约的义务，并无必须缔约的义务，认购书不能强制实际履行。至于能否达成协议，应该视双方之后具体的协商结果而定。而正式商品房买卖合同的签订必须完全建立在双方平等、自愿、协商一致的基础上，为当事人合意的结果。[6]这是因为缔约是一种行为，任何人，包括法院都没有强制缔约的权力。《合同法》第一百一十条（现已失效，相关规定见《民法典》第五百八十条第一款）规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”将预约转化为正式本约的这一行为，就是该条规定的不适于强制履行的债务标的。
（三）定金的处理
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
1.因协商不成，未签订正式合同的
因对认购书中未约定的、影响合同履行的重要内容无法协商一致的，属于不可归责于当事人双方的事由，导致未签订正式合同的，开发商应当将定金返还。
2.购房人违反认购书约定的
购房人违反认购书约定，不愿意继续购买，或者对已经约定的价格、房号、房型等内容单方面要求变更，导致未签订正式合同的，应当认定购房人违约，其交纳的定金不予退还。
3.出卖人违反认购书约定的
出卖人违反认购书约定，另行出售房屋，房屋不符合国家或约定标准、未办理相应手续，单方面要求更改认购书确定的条款等，导致未签订正式合同的，出卖人应当双倍返还定金，甚至应当依法承担赔偿责任。
本案中，双方本来对于是否为一次性付款没有约定，后因此无法订立合同，法院遂判决风景公司将50000元定金返还老陈。
知识拓展
签订认购书、意向书时，开发商往往会让购房者交纳一定数额的定金、订金、意向金、申请金等，可别小看“定金”和“订金”这一字之差，在法律上，它们的意义完全不同。
《民法典》第五百八十七条规定，债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。这就是法律上所谓的“定金罚则”。关于定金罚则的具体适用，法律规定了以下几个具体要求。
（一）定金要以书面合同形式约定
书面中只有写成“定金”二字，才可以适用定金罚则。如果写成“订金”，或者其他意向金、申购金等表述，都属于预付款，只存在是否返还的问题，而不适用双倍返还的定金罚则。
（二）定金合同属于实践合同
《民法典》第五百八十六条第一款规定，定金合同自实际交付定金时成立。也就是说，如果双方仅签订了定金合同而未实际交付定金，那么定金合同实际上并没有成立，在发生违约情形时当事人不得主张适用定金罚则。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额，主张适用定金罚则时，以实际交付数额为准，而不是约定数额。
（三）定金数额有限制
《民法典》第五百八十六条第二款规定，定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力。
（四）定金罚则与违约金的竞合适用
“竞合”是一个法律术语，简单理解，就是出现了同时符合两个法律规则适用条件的情况。在一方出现违约时，如果既交付了定金，同时合同中还约定了违约金，那么理论上讲定金罚则和违约金的适用条件均已满足。此时，根据《民法典》第五百八十八条规定，当事人可以从定金罚则和违约金中选择一种进行主张，但不能同时主张。如果当事人选择主张适用定金罚则，定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。所以，各位购房人，签订认购书之前可要看清楚了，交钱后也要记得索要发票或收据，并在收据上注明“定金”。
普法提示
（一）审慎签约，勿冲动消费
买房是老百姓生活中的大事儿，一定要慎重，在买房前最好与家人多沟通协商，争取一致意见之后再购买。切不可因售楼现场人多抢购，就一时冲动消费，签订了认购书。认购书虽然不是正式的合同，但根据上文的分析可以看出，认购书也是一份可以约束双方当事人的有效合同，务必本着诚信原则认真履行，如果反悔就可能损失定金，甚至要赔偿别人的损失。
签订任何书面文件之前，一定要细细查看，谨防“挖坑”。购房时签订的文件大多是开发商提供的统一文本，不要想当然地认为都是统一的就没问题，在签署任何书面文件前都要仔细阅读文本，特别是对于加粗、加黑的内容更要留意，谨防开发商在格式文本中“挖坑”。对于看不懂的地方，一定要请工作人员解释，不放心的，可以要求明确约定在合同里。
（二）尽力留证，勿一问三不知
除了要求留存书面文件一式两份的副本之外，对于开发商公示的户型图、小区环境、宣传资料、营业执照、土地使用权证书、商品房预售许可证等资料都要尽力留存复印件或拍照留证。不要轻信工作人员的口头宣传和承诺，一切以落实到纸面为准。在交纳定金、认购款、首付款等款项时，应注意是否在合同中明确约定，且要索要发票，并仔细核对发票上的抬头与合同是否一致，妥善保管好发票。
一旦出现纠纷，应本着协商为先的思路，进行协商解决。在协商过程中如果开发商做出让步和承诺，要尽快落实到书面，或者采用录音录像的方式留存证据，以作为日后一旦进入诉讼时的证据。协商不成的，应及时向专业法律人士求助，以尽早解决问题，避免损失扩大。