第4章 债务人“不能偿还”和“不能按期偿还”的约定对保证责任的影响
——一般保证与连带责任保证的区分
杨光[6] 付天缘[7]
企业为生产、经营需要，向银行或其他金融机构借贷资金，已经成为非常普遍的现象。金融借款合同的成功订立不仅需要借款企业的还款承诺，通常还需要该企业或第三方为这笔借款提供足额的担保。在各种担保方式中，保证是以自然人或法人、机构、组织等主体的信誉为基础来确保债权得以实现的一种担保方式。保证人承担何种保证责任在适用的法律规范及法律后果上存在显著的区别，而现实生活中，借贷各方对合同中保证责任的约定所使用的措辞往往并不规范，不能完全与法律条文一致，因此，当保证条款需要适用时，各方当事人对该条款的理解与适用极易产生分歧。下面这个案例，可以更好地帮助我们清晰地界定保证人的担保方式。
案情回顾
（一）保证条款定不明，保证责任难认定
1989年10月6日，高产化肥厂为生产经营需要，与银行签订《借款合同》，约定高产化肥厂向银行借款800万元。担保责任处约定：全部贷款到期，银行发出逾期通知三个月后，高产化肥厂仍未归还贷款，银行可以直接从高产化肥厂或担保方的各项投资和存款中扣收。原料公司在担保单位一栏中签章。
1990年8月至1993年10月，高产化肥厂再次与银行签订四份《借款合同》，约定高产化肥厂向银行借款共计1650万元。担保责任处约定：贷款到期，高产化肥厂如不能按期偿还，由原料公司代为偿还，若原料公司在接到银行还款通知三个月仍未归还，银行可直接从高产化肥厂或原料公司的各项投资或存款中扣收。原料公司在担保单位一栏中签章。其中一份1993年10月15日签订的《借款合同》中原料公司还向银行出具了《借款担保书》，承诺无条件担保并且不可撤销。
上述合同签订后，银行均如约支付了借款，但高产化肥厂未予偿还。1999年12月4日，债权经过两次转手，从银行处最终于2001年3月27日转让给腾达公司。
2004年12月24日，法院依法裁定宣告高产化肥厂破产还债，并于2006年1月17日在《人民法院报》上公告终结高产化肥厂破产还债程序。2007年6月25日，腾达公司在法院领取了高产化肥厂破产裁定书。
（二）一审法院判定原料公司承担一般保证责任
2007年11月2日，腾达公司向法院提起诉讼，请求判令原料公司向其履行保证责任，代被保证人高产化肥厂偿还借款本息。
一审法院认为，案涉《借款合同》均是在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）颁布实施前签订，应适用法发［1994］8号《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称8号文）的有关规定，认定合同中所涉及的担保方式、担保期限以及担保效力。
因上述合同均未明确约定保证人原料公司应承担的保证责任方式，根据8号文第七条关于“保证合同没有约定保证人承担何种责任的，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人到期不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任”的规定，以及《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（已失效）第二条关于“担保法生效前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或约定不明的，应当认定为一般保证”之规定，原料公司的保证责任方式应认定为一般保证。又因本案一部分担保债权超出担保期间，另一部分担保债权超出诉讼时效，故一审判决驳回腾达公司全部诉讼请求。
（三）原告不服提上诉，各执一词争议大
腾达公司不服提起上诉，其认为一审法院认定《借款合同》的保证责任方式为一般保证是不正确的。根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（已失效）第二条“……保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”的规定。
银行与高产化肥厂之间后签订的四份《借款合同》中第五条均有“借款到期后，甲方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还”的约定，并且1993年签订的借款合同中原料公司还出具了担保书，明确表示当高产化肥厂不履行还款义务时，代高产化肥厂偿还借款本息。综上所述，原料公司应该承担连带责任保证。
原料公司辩称，本案五笔借款所承担的保证责任方式为一般保证。五笔借款合同的担保行为均发生在1995年10月1日《担保法》实施之前，且除第一笔没有约定保证责任方式外，其余四笔均约定“由担保单位代为偿还”。根据8号文第五条、第七条以及《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条之规定，本案原料公司承担的保证责任方式应为一般保证。
（四）“二字之差”，二审法院改判原料公司承担连带责任保证
二审法院经审理后认为，本案中，原料公司提供的保证在借款合同中有两种表述：一是第一份《借款合同》中的表述是：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”二是后四份《借款合同》中的表述是：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到银行还款通知三个月后仍未归还，银行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”
此外，原料公司还就1993年签订的《借款合同》向银行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司（厂）将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为1993年签订的借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止”。
区分连带责任保证和一般保证的重要意义就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。上述借款合同中的第一种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。上述借款合同中的第二种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任。至于原料公司为1993年签订的借款合同提供的《借款担保书》则更为明确地将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚的连带责任保证。综上所述，本案讼争的保证责任为连带责任保证。由于本案讼争借款的主债务人高产化肥厂已经破产，且破产程序已经终结，即使借款合同约定为一般保证责任，此时保证人的责任因主债务人的破产也已经产生。
最终，二审法院改判支持了腾达公司的上诉请求。
不难看出，一般保证与连带责任保证，保证人承担的保证责任具有显著区别。
法理分析
（一）本案如何认定保证人的保证责任
二审法院的观点为，对保证人承担保证责任的条件约定为债务人“不能按期偿还”借款本息时，应认定保证责任承担方式为连带责任保证。
若保证合同中约定，债务人“不能清偿”债务时保证人承担保证责任，此时是将债务人清偿“不能”作为保证人承担保证责任的前提条件，“不能”是对债务人还款能力欠缺的判断。只有对债务人强制执行仍不能清偿债务时，才需要保证人承担清偿责任，此时保证人承担的是一般保证责任，其享有先诉抗辩权。但若约定债务人“不能按期偿还”债务时保证人承担保证责任，即只要债务人不完整履行债务或不履行任意一期债务，债权人就有权直接向保证人要求清偿，此时保证人承担的是连带保证责任，其不享有先诉抗辩权。
（二）实践中如何对两种保证方式进行甄别
如果用一句话来辨别一般保证与连带责任保证，那么一般保证就是当债务人不能履行债务时，保证人需要承担保证责任；连带责任保证就是当债务人不履行债务时，保证人需要承担保证责任。本案保证责任不同之处在于“按期”二字，其表达的不是对债务人履行义务能力之认定，而是指债务人消极的不作为导致后期债务无法清偿，其实质仍表现为债务履行期届满债务人没有履行。当债务人不履行其债务时，债权人就可以向保证人先行追偿。仅仅多了“按期”二字，保证人承担的保证责任就存在天壤之别。
下面让我们深入了解一下什么是保证责任，保证责任的承担方式又是如何分类的呢？
我国《民法典》第六百八十一条对“保证合同”进行了定义，其中保证责任是指“保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任。”《德国民法典》将保证责任表述为：“因保证契约，保证人约定对第三人的债权人负有履行第三人的债务的义务。”我国台湾地区“民法典”规定：“称保证者，谓当事人约定，一方于他方之债务人不履行债务时，由其代负履行之契约。”
列举之下不难看出，保证人其实就是债权人出借款项时债务人向债权人提供的双重保障，当债务人不能还款时，债权人就可以要求保证人代债务人清偿债务。现实生活中保证制度是极为常见的，借贷关系的频繁发生，使很多市场交易主体都面临成为借款人、债权人或保证人的可能，而正确选择保证责任的承担方式并能够准确地在合同中表述出来，才能有效避免日后产生纠纷进而引发诉讼，从而大大提高履约效率、降低履约成本。
知识拓展
（一）一般保证与连带责任保证
在我国，保证责任分为一般保证与连带责任保证。
一般保证是一种保证人仅对债务人的不履行负补充责任的保证方式。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。因此，在一般保证中，保证人仅在债务人的财产不足以完全清偿债权的情况下，或者说在债务人偿债能力不足的情况下，才负保证责任。当债权人没有先行向债务人主张债权时，其不得向保证人主张保证责任，这也是一般保证人所享有的先诉抗辩权。一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担也相对较轻。
连带责任保证是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任，即连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人不享有先诉抗辩权。因此，如果在保证期间内，债权人有权不向债务人主张债权而直接向连带责任保证人请求承担保证责任，保证人不得拒绝。连带责任保证的担保力度相对较强，对债权人更有利，而保证人的负担则相对较重。
（二）一般保证与连带责任保证的区别
首先，二者在合同表述上不同。最简单的区分方式就是看当事人之间有无明确约定，以当事人之间的约定就可以认定保证人的保证责任。但如无约定或约定不明的，按一般保证承担保证责任。这一规定是《民法典》关于担保制度最重要的变化之一。换言之，连带责任保证则只能以当事人约定为前提。这是《民法典》相较此前的规定侧重对保证人的保护之体现。举例说明，张三向王二借款1000元，借款期限自2020年3月8日至2020年4月8日，吴小在保证人处签了字。这种情况下，张三、王二、吴小之间并未约定吴小是承担一般保证还是连带保证责任，在合同约定不明的情况下，就要依据法律规定确定吴小承担一般保证责任。这真是一字值千金呀，所以作为合同当事人，一定要看清担保条款是如何约定的，如果未作约定，保证人则仅承担一般保证责任。
其次，二者承担保证责任的时间不同。通常情况下，一般保证责任的保证人只是在主合同经过审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的情况下，承担代为清偿的义务[8]；而连带责任保证中的保证人与债务人的偿还义务是平等的，债权人在保证范围内，可以向债务人求偿，也可以向保证人求偿。无论债权人选择谁，债务人和保证人都无权拒绝。
再次，二者之间保证人享有的权利不同，即是否享有先诉抗辩权。由于保证合同具有无偿性，保证人对债权人不享有任何请求权，所享有的仅是一种防御性质的权利，就是先诉抗辩权。先诉抗辩权是指当主合同未经审判或仲裁程序，债权人直接向保证人主张债务时，保证人是否有权利抗辩，要求债权人先向债务人主张债务，当债务人履行不能的情况下，其才能代为清偿债务。一般保证的保证人具有先诉抗辩权，而连带责任保证的保证人不具有先诉抗辩权，即不能以债权人是否先行向主债务人主张债权作为其履行保证义务的抗辩理由。保证责任的承担方式的认定会直接影响到保证人是否具有先诉抗辩权。反观本案，如认定为一般保证，原料公司就享有先诉抗辩权，腾达公司必须先对高产化肥厂主张权利，在对高产化肥厂经强制执行程序履行不能时，方可对原料公司主张权利；如认定本案为连带责任保证，腾达公司可选择直接向原料公司主张权利。
最后，二者保证人诉讼地位不同。诉讼中，债权人不能将一般保证人作为被告单独起诉，仅能将一般保证人与债务人作为共同被告起诉。但可以将连带责任保证人作为被告单独起诉，也可与债务人一起作为共同被告。
普法提示
（一）合同措辞要谨慎
本案中，“按期”二字使原料公司承担了连带保证责任，由此可见，毫厘之差，就导致法律关系发生了质的变化，对当事人的权利和义务也产生了巨大的影响。合同是各方合意的书面表达，容不得半点混淆和模糊，否则，就可能为将来产生纠纷埋下隐患。所以不论是处在哪一个法律地位当中，在涉及保证合同时务必谨慎措辞，切不可大意。在当前的担保制度下，无论是债权人还是保证人，务必确认并分清一般保证和连带责任保证之间的区别，审慎措辞才能依法保障自己的切身权益。
（二）多花功夫在事前
《民法典》第六百八十六条第二款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。这与此前担保法的相关规定截然相反，提醒读者特别是债权人要特别予以注意。为避免未来可能发生的争端，借款合同中的担保责任之约定各方当事人务必在订约前商讨充分，立约时用词准确，莫含糊其词，一贯套用网络中的格式模板，使自己陷入不可估量的风险当中。须在事前就通过查阅法律条文、普法文章、案例分析等材料，把相关法律概念理顺弄清，才能切实保障自身合法权益。