第二节 风控指引：中介合同思考三个重要方面
招标投标过程中的中介行为，是指中介人作为独立于招标方、投标方的第三方，接受招标投标方的委托、为招标投标方提供信息促成中标，并在该过程中获利的情形。一般而言，招标投标过程中的中介合同主要包括委托事项、双方义务、中介报酬的计算方法、支付时间和支付方式等条款。实践中的纠纷主要集中于中介人请求委托人支付中介报酬的情形。
一、中介合同效力
司法实践中，就招标投标活动中介合同纠纷，法院首先会根据中介合同的内容，遵照《民法典》《招标投标法》的规定，尤其是强制性法律规定审视该中介合同的效力。一般会从如下三个方面分析。
第一，招标投标中的中介行为的具体内容。对比认定合同有效和无效的判例可以看出，有效判例中对中介行为通常的表述为“促成”中标，而在无效的案例中通常表述为“获得”中标。由此可见，虽然对于招标投标中的中介行为并不是全面禁止，但有“不允许承诺中标”的底线，而中介合同的措辞不当很容易让中介合同违法并导致无效。
第二，在《招标投标法》中明令禁止串通招投标、弄虚作假、骗取中标、贿赂等行为，这些行为作为不完全列举出的禁止性行为，是法院首先应审查的。如当事人在中介行为中明显具有上述行为的，则可判定中介合同无效。同时，公开、公平与公正的原则性规范可作为兜底性的审查原则。
第三，《民法典》对中介合同的规定大多集中于基本定义、中介人的权利义务、中介的报酬及费用等，很难直接作为裁判规则。与此同时，《民法典》第153条“违反法律，行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”“违背公序良俗的民事法律行为无效”，第154条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”，经常被作为兜底条款适用，为中介合同贴上无效的标签，上述条款通常被认为是将法律的基本价值诉求导入民法，授权法官判断合同是否应发生效力。
综上所述，笔者认为民法中对合同是否有效的一般处理方法是原则上有效，例外无效。该基本理念同样适用于招标投标过程中的中介合同。原则上中介合同有效，只有出现中介合同违反相关法律法规的强制性规定，行为人与相对人恶意串通损害第三人利益，违反法律的基本原则，如公平原则、公序良俗原则等情形时，中介合同才会被认定为无效，中介人不得主张中介报酬，由此造成委托人损失的，中介人还需承担赔偿损失的法律责任。
二、中介合同报酬的认定标准
在中介合同被确认有效的前提下，判定中介合同的报酬是否合理亦是需要讨论的问题，法院认为，“中介报酬的计算标准，应当充分尊重当事人的意思自治，在该标准不违反法律规定的情况下，应当以该标准来计算应获得的中介报酬。委托人通过案涉工程能够获得多少利润，与中介报酬的计算标准无关，即便中介机构所得中介报酬的金额高于委托人所得施工利润的金额，也不能因此认定双方关于中介报酬计算标准
的约定扰乱了社会经济秩序，损害了社会公共利益”。[1]基于此，法院判定中介报酬的多少一般取决于双方当事人的约定，并不会对中介人付出多少、当事人间的利益衡量作出实质性审查。
在承认当事人意思自治的基础上，有时法院也会行使自由裁量权，调整中介合同的报酬。最高人民法院基于两个理由认可了法院调整中介报酬的自由裁量权。第一，由于工程的招标投标活动必须遵守《招标投标法》第43条的规定，所以如果中介机构的作用仅仅限于报告招标信息及撮合招标投标双方相关负责人相识，那么中介机构所取得的中介报酬应当与其从事中介活动所付出的劳动相符。第二，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在中介合同中对中介报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。在中铁七局集团第三工程有限公司、贵阳市云岩区建筑安装工程公司第五分公司合同纠纷（2017）最高法民申4041号”一案中，法院对中介行为进行了实质性审查，对中介人在中介活动中起到的作用进行了价值性判断，再根据行业现状和通例予以调整。
综上所述，笔者认为中介合同的报酬判定标准主要有以下两个方面：其一，认可当事人的意思自治。通常情况下，法院不会越俎代庖地替当事人决定中介报酬应为多少，这属于双方当事人意思自治的范畴，双方约定即为有效。其二，在承认当事人意思自治的基础上，有时法院也会行使自由裁量权，调整中介合同的报酬。
三、签订中介合同应注意的三个重要方面
（一）不轻信中介人保证中标的承诺
招标投标活动是通过公平竞争机制求得公正的竞争结果。各投标人应当通过参与投标、公平竞争来获得招标项目，中标人应当是经过评标委员会评审后最终确认的。在定标之前，没有任何一方能够承诺一定中标，无论是谁都不能预知也不能决定谁可以中标。声称或承诺利用个人资源在招标人与投标人之间建立关系，为投标人在投标中获取优势，以“保证中标”为名义的中介服务是违反国家法律规定、违背公序良俗、干扰招投标活动的公正性、破坏市场竞争秩序的违法行为。有的中介合同中存在“保证中标”“获取其他投标人的报价”“与评标委员会成员沟通”等违反《招标投标法》规定的约定；有的中介人在中介活动中穿针引线，与招标人、投标人私下磋商，串标围标；有的委托人名为支付中介费用、劳务费、工程介绍费等，实际是在行贿或支付回扣，以合法形式掩盖非法目的，构成虚假表示与隐藏行为，这些中介服务事项均违反法律规定。根据《民法典》第146条第1款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”、第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”及第154条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”的规定，上述中介合同应认定无效。
（二）签订中介合同应当谨慎，签约后应当认真履行
《民法典》在第965条规定：“委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。”该条款明确了中介合同较为常见的纠纷，即“跳单”的处理原则。所以，投标人在中介合同签订前应进行适当的评估，确定自己是否需要中介服务、中介机构的服务能力、中介服务报酬等事项，避免后期因中介机构能力不足而绕过中介机构直接与招标人签订合同，引起劳务报酬纠纷。绕过中介机构直接与招标人沟通并订立合同并不当然成为减少或拒付中介合同劳务报酬的理由，因此而主张减少或者不支付报酬较难得到法院的支持。
（三）对于中介合同的报酬约定要谨慎
招标投标的中介合同主要以当事人的意思自治来确定中介合同的报酬，只有在约定的报酬违反相关法律法规的强制性规定、违反民法的基本原则时，法院才会介入，行使自由裁量权，以中介机构在招投标过程中的实际贡献为依据确定中介合同报酬。所以，在中介合同中将劳务报酬约定得过高或者过低都会存在一定的法律风险，报酬的计算基数应为中标金额、合同金额等可预见、能够确定的数额，不以结算金额、审计金额等无法预见的数额作为计算基数。一般建议约定在中标合同金额的1%为宜。另外，应在中介合同中明确约定，如果委托人未能中标并顺利与业主签订项目建设合同，则合作方前期为运作商务关系而投入的费用应自行承担，并将成功签约、开具符合要求的发票作为付款的前提条件，以规避潜在的法律风险和纠纷。
笔者认为，中介合同内容中的核心要点是巧妙为中介人设置工作任务完成服务清单，模糊任务完成边界，可以更好地维护建筑施工企业利益。
[1] 参见中铁七局集团第三工程有限公司、贵阳市云岩区建筑安装工程公司第五分公司合同纠纷（2017）最高法民申4041号。