四、问答环节

提问一：

福井康太教授在探讨法律系统的学习强制与学习促进机制时，曾提到以扩大法律诉讼程序的方式吸收当事人之间的冲突，此种突出法律系统的学习促进机制，可能会消解法律程序通过“学习强制”的方式提供确定性的能力，增加法律系统的整体性运作风险。对此，该如何看待法律系统所面临的“强制/学习”悖论？想请老师们谈一下看法。

提问二：

感谢季老师的细致讲解！我想请教季老师一个问题：根据德沃金的理论，就新冠疫情而言，各国采取怎样的防疫措施属于“选择的风险”，且是可以追责的？那么，对于某个国家防疫不利的情况，究竟谁有权追责？又该怎样追责呢？谢谢！

提问三：

季老师您好！我的问题在于：现代法学研究已然使得法律、法律系统“去决定化”“去确定化”，系统论法学将法律系统结构诉诸偶在性的摆动，而20世纪80年代后的美国批判经验法社会学则将法律制度诉诸一种“法学知识—社会事实”的反身性、话语性过程中。在这种背景下，“去确定性”后的法学研究如何重构一种“确定性”的知识？

季卫东教授回答：

非常感谢宇峰老师、文生老师对问题的梳理以及宾凯老师、伟江老师精彩到位的评议，让我获益匪浅。

尤其是宾凯老师和伟江老师特别提到将卢曼的风险社会学和德沃金的侥幸平等主义正义观进行比较，找出英美和欧陆相关理论对话的可能性，这样的评论是很中肯到位的。德沃金的资源平等说反映了非常典型的英美式市场指向，而卢曼的风险论更多的是强调有目的的组织以及系统。两者乍一看迥然不同，但细察后会发现他们的一些连接点，例如关于风险、运气以及责任之间的关系的把握方式，还有通过反复的沟通和调整达成某种均衡状态。另外，还需要特别指出英美式正义观特别是德沃金理论的一些变化。罗尔斯分析分配正义、差别原则以及互惠性，给人一种自由主义向左转的印象。德沃金从资源平等以及照护平等的角度来考察主权的至上美德，当然更会得到自由主义左派的欢呼。但是，其实德沃金在不经意间，或者深谋远虑地把自由主义右派所特别强调的选择自由、责任自负原则嵌入到平等正义论里去了，进而把问责机制与选择运气联系在了一起。

很多人批判卢曼忽视个人主体而太强调系统。我在最近发表的一篇文章中，特别指出卢曼理论的一些本质特征及其可能带来的创新契机。在卢曼看来，社会系统的最小单位是沟通，社会系统的本质也是沟通。沟通是个人与个人之间的互动关系，体现了主体间性。刚才伟江老师指出宾凯老师的一个非常敏锐的发现，即决策者与受决策影响者之间存在沟通的余地，其中包括了信任的问题。尽管在卢曼的理论里，信任是从系统的角度来讨论的，但信任也必然涉及主体与主体之间的沟通和互动关系。

伟江老师还强调不要过于狭隘地看待程序，我赞同。实际上我们现在就是在一个更广泛的视野来观察程序，把沟通、论证性对话也视为程序指向的，并构成程序的内容。卢曼设想的程序是起点明确、规则明确，但未来的结果却具有非确定性。也就是说，程序达到的目标带有概率性。换个角度来看，程序在展开过程中通过沟通一步一步缩小选择范围，减少非确定性。通过程序，过去的事实被逐一贴上封条，确定性就随之增强了。因而也可以说，除了经过程序洗礼的结果，程序并没有既定的、独立的价值判断标准。由此可见，在卢曼的理论中，确定性与不确定性这两个侧面其实是结合在一起的。在这条逻辑的延长线上，我们可以认识到司法程序中的很多机制本来就包含概率性，但同时又不断地进行偶然的去随机化处理。在这里，概率计算、机制设计的合理化也是题中应有之义，也包括文生教授所谈到的语言协商的问题。在这个过程中，卢曼强调的是通过加强认知环节使法律的学习功能更强。

第一个问题，关于通过强制的方式来学习与通过学习来促进调节。

此处的强制，究竟指的是规范对于人的行为形成约束，并引起后续的学习行为，还是因为认知性的强化所造成的学习行为？这个问题首先有必要澄清，然后才能回答后续问题。但我根据自己的理解还是简单地回答一下后续问题。我觉得，福井康太教授谈到的这个学习显然是规范认知对事实认知能力的强化所导致的学习。也就是卢曼所说的“学习的法”。因此在这个意义上没有矛盾。

然而调解存在的最大问题是妥协，即缺乏论证性的对话，有可能会压抑学习的契机。但反过来，调解也能够促进学习，因为规范的约束削弱之后会导致自由的发挥以及对事实的学习。在这个过程中，会参照很多法律之外的事实因素。这与卢曼所讲的“他者指涉”是相关的。

如果从事实认知的角度看，调解是有可能促进学习的，但是调解更多强调的是妥协，如果把它和论证性的对话结合起来的话，它能更好地促进学习。反之，如果论证性对话的契机比较弱，调解就会流于“和稀泥”，反倒会阻碍学习。像中国、日本那样的调解在很多场合下带有更多的互让色彩，这也有可能会压抑学习，而不是促进学习，这个是我的观点。

第二个问题，是关于新冠疫情防控当中对政府的问责。

新冠疫情涉及了诸多选择，政府在做选择，民众也在做选择。这个问题很有意思，也很有现实意义。但我们要注意的是，今天所谈到的原生运气与选择运气、危险与风险的区别，其在这个区别中存在问责无效还是有效的不同，也涉及个人的选择自由与对选择结果的责任自负，还涉及政府对运气、不确定性、风险带来的严重灾难的不同责任问题。民众对政府进行问责主要与决策的风险联系在一起，但有时也会与政府的平等照护、救济、社会福利的安排等问题交错在一起。例如一方面美国社会特别强调个人的选择自由与责任自负，但另一方面政府也有不作为的责任和作为的责任，从新冠疫情防控的议论可以发现这两种情况实际上是交错在一起的。也就是说，民众不断向政府问责，而政府不断以民众的选择自由作为理由来强调责任自负，这构成了非常复杂而有趣的话语博弈，也正是当前美国的现状。反之，如果政府对社会采取一种父爱主义态度，大包大揽，就会减少公民自由选择的机会，也有可能在不同程度上削弱公民自我负责以及民间互助的精神。此时，就等于政府把所有的权力集中起来了，当然也就把所有的责任也集中起来了。这样做的结果，势必增加对政府的问责压力。但是，如果对政府的问责渠道比较窄，就很容易引起民众不满，也很容易造成纠错机制失灵。

第三个问题，关于如何去偶然化。

科学的发展、共识的达成，都是对偶然性进行非随机化处理的结果。我们承认社会是不确定的，司法也具有盖然性，但还是应该尽量克减这种不确定性、盖然性或者复杂性，这才是法学不断努力的方向。问题是当事实上的不确定性、偶然性反映到法律的理论和实践当中时，我们也不得不正视。卢曼从复杂性克减的角度理解法律系统的功能，为此必须设想一个自我指涉、自我封闭的系统。但是，这个系统必然导致悖论，或者说从增熵角度来看，必定导致系统的崩溃。卢曼注意到这一点，从1991年开始承认他者指涉的意义，这意味着一个系统应该适度地向环境开放。问题是，封闭与开放这两者之间的关系或者适当的度应该如何把握？

宾凯副教授回答：

20世纪后期的西方学术界，卢曼既是风险理论大师，又是信任理论的创始人。但是有学者指出，无论是卢曼的风险理论还是信任理论，在其整个社会系统论中都是偏离其理论构造的主旋律的，属于树干上长出的枝叶。

就信任理论而言，卢曼的研究在时间上领先吉登斯，而且影响了吉登斯，更远远早于福山。但卢曼围绕信任的主题只写过一本小册子和一篇文章，而且在卢曼后期的著作中几乎很难见到信任这个词。为什么会这样呢？

在某种程度上，信任和不信任是功能等价的，即针对不确定性，既可以采取信任的方式，也可以采取不信任的方式。从解决“复杂性”或“不确定性（风险）”这个问题来说，两者在功能上是等价的方案。从这个角度而言，卢曼认为信任和风险（不确定性）紧紧联系在一起。至于广义的信任，正如前面所说，包括熟悉、信赖和信任（狭义的信任）。

文化属于卢曼所说的“熟悉”这一信任机制，其他的机制还包括信赖和信任。信赖是指系统信任，与“危险”对应；卢曼所讲的狭义上的信任跟人类决策所引发的“风险”对应。卢曼前期在处理风险、复杂性或者不确定性问题上，强调信任机制对于缩减复杂性的功能。信任理论的弱点在于其弥散性。似乎整个社会都会面临信任问题，政治系统、法律系统、科学系统、经济系统等等都有信任问题，因而信任具有弥散性。

一方面，信任的弥散性使得信任理论似乎具有普遍解释力，但另一方面，这种弥散性和普遍解释力反而让信任理论过于抽象，容易浮在表面，无法刻画社会系统在解决不确定性问题上的具体机制和深层逻辑。

在卢曼后期的社会系统论中，尤其在其现代社会的功能分化理论中，他把复杂性、不确定性、风险等概念转化为社会子系统所面临的“悖论”来思考，而且各个子系统演化出各自不同的悖论处理机制。可以说，卢曼后期一项最重要的工作就是用英国数学家斯宾塞·布朗（Spencer　Brown）的“形式理论”来处理各个子系统内部的悖论问题。尽管卢曼采用了新的表述方式，但是，后期所采用的悖论概念与其早期的复杂性、不确定性等概念是相通的，因而卢曼前后期在问题意识上仍然保持了连贯性。只是此时卢曼以各个子系统处理悖论的机制替代了以信任缩减复杂性的机制，这样，他就能够更为精细地刻画各个子系统处理不确定性的具体机制。可以说，卢曼不是放弃了信任理论，而是以新的研究纲领和核心概念替换了信任理论。这也意味着，卢曼的系统论升级到更高的研究范式。

总之，法律系统与信任的关系，如果能放在卢曼学术生涯史中来理解，就会变得更为清晰。至于法律系统和政治系统处理悖论的方式，我推荐大家阅读泮伟江老师的文章《宪法的社会学启蒙——论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法》，该文介绍了政治系统与法律系统如何通过相互之间的结构耦合来处理各自系统内部的悖论。用卢曼早期的术语来说，政治系统和法律系统都是缩减复杂性的信任机制，只不过具体机制不同，而且相互之间都要借助对方来处理各自系统内部的复杂性。这是对刚刚那位同学所提问题的一个简单回答，往后我们还可以进一步交流。