南海诸岛历史所有权档案：斯普拉特利群岛

引导性考量以及在英美国家档案中经济活动与确立领土主权的相关性

档案的概念，一如作者经常解释的，在于环绕习惯法学说上之习惯的法律信念和物质要素的构建和限制。档案并非国家宣示领土所有权之官方立场的常规方式。国家立场通常通过官方文件公开宣布。因此，当英国内阁大臣在议会中表示英国对于南海诸岛的所有权争端不持立场之后，此事就被收录在《英国国际法年刊》（2014）中的国家实践（e）部分。

档案存放着领土所有权的法律史，恰恰是由于它的保密性，它客观中性地记录了国家的真实想法。因此，当人们要求一国解释为什么其公开声明与内部制度记忆不一致时，答案是显而易见的——这是政策问题——为什么要卷入争端，除非涉及自身利益。因此，档案是进入国家制度记忆的大门，其团体材料性质可以轻易地通过当局主导官员的所作所为从历史上了解。这一点对于评价所有三国（英国、法国和美国）档案的意义和有用性是最基本的。

基于此，我们先来看1974年1月英国外交部的法律意见书，它不仅说斯普拉特利群岛是中国的，而且还依据中国式的历史性所有权（historical title）得出这样一个结论，即这一群岛自古以来一直是中国公民捕鱼和收集鸟粪之地。

这里产生一个呈现档案材料方法的基本问题，按照谁的国际法概念来确定哪些档案材料是相关的？是国际法庭中占主导的西方实证主义观点，还是以历史性权利及其使用为依据的中国观点？显然，正是对这些岛屿使用并从事经济活动使得英国人确信，这些岛屿属于中国。这些岛屿是经济生活的基础，这里的经济生活指公民生活，而非国家管辖的正式行为。很显然，要说服现代国际法庭把后者作为法律上有意义的证据，理论上是不可能的。英国法律顾问援引有关中国在南海诸岛的经济活动史调查结果：

“根据美国资料……这些岛屿……自古以来每年都有中国渔民到访，他们在周边水域捕鱼，不定期地在岛上居住。[1]我们殖民部（自1891年以来）的记录证实这一情况。这些岛屿每年都有捕捞海龟的中国舢板造访。没有证据表明我们在19世纪70年代就认为南沙群岛属于中国或者当时中国曾对我们的活动提出过抗议……情况似乎是中国利用所有适当场合进行了抗议……几乎可以肯定的是，自20世纪30年代以来中国从未让自己的权利主张因时效因素而遭到削弱。我认为，这些岛屿在20世纪30年代很可能已经处在中国主权下，或者它们早在1877年之前已经属于中国，或者是在英国权利主张自然消亡时中国的所有权重新复活。”[2]

事实上，当年中国把南越从帕拉塞尔群岛赶走，而后者试图将这一问题提交联合国安理会未果之际，英国没有公开表明在这个问题上的立场。英国对南越这次失败的内部看法是，如果中国人把越南人驱逐出斯普拉特利群岛的话，他们不会冒险到联合国安理会去面对第二次失败。[3]

以司法实践的压倒性倾向看，务实的英国外交部法律专家重视公民经济活动并将其视为国家取得领土主权的途径，是令人惊讶的。然而，这一观念在英国实践中由来已久，可追溯到1879年和1880年，当时英国皇家法律事务官员（the Law Officers of the Crown）曾就斯普拉特利群岛有关英国公民经济活动提出法律建议。该建议认为，英国可以允许其本国公民在岛上从事经济活动，没有必要对这些岛屿正式提出领土要求并予以兼并。

在1879年3月21日的第一份意见书中，法律官员向外交大臣索尔兹伯里勋爵（Lord Salisbury）报告说：

“鉴于英国、法国和美利坚合众国政府对于占据和开发可能发现岛粪的地方存在巨大竞争，我们认为，女王陛下在授予许可或租让时应秉持高度谨慎。

我们认为，在任何情况下，应在授予租让或许可之前，通过明确和有利的证据以大不列颠的名义实施占领，并正式宣布有关岛屿是英国领土。”[4]

这一分析很重要，因为它确立了当时司法实践的主导立场，它还准确地阐明一项兼并所以如是称之的含义。这是西方大国之间的竞争，优先考虑的是每个西方大国应该提醒他国注意到自己的权利主张。然而，在不到一年时间里同一群人又提出了1880年1月20日意见书。问题是同一群人又提出另一种意见。针对在大不列颠没有领土要求且有关岛屿并不被视为并入英国的岛屿是否应该颁发鸟粪开采许可证，法律官员如此回答：

“我们的意见是，当许可证……业经由女王陛下颁发且持证人已占领该岛……并通过升起英国国旗的方式宣示占领，那么该岛就成为女王陛下领地之一部分，且只要女王陛下认为在这种情况下是适宜的，就将继续作为女王陛下领地……

我们处理“女王陛下未主张权利”这一说法有些困难，因为英国政府授予的租让权就是女王陛下的一项主张；但如假定女王陛下曾经有过、但现在并未对这些岛屿主张权利，我们认为女王陛下的舰艇指挥官就有理由强行阻止外国人对英国臣民活动的干涉，但不能阻止外国人将鸟粪从并非由英国臣民实际占领的岛屿上运走。”[5]

稍后在与法国人的交涉中，可以看出他们不同意1880年第二份法律意见书的内容。然而，即使这种观点也应放在卡尔·施密特（Carl Schmitt）关于比殖民主义对国际法影响之批判更激进的反帝国主义语境中看待。他指出，以兼并方式来宣布所有权是西方列强互相之间做的事——正如第一份法律意见书明确指出的那样——没有考虑到所谓土著居民，而他们实际上是世代在那里生活。[6]这一论断的隐含意思是，所谓“土著居民”并不认为他们世代占据自己的土地需要被兼并。因此，所谓法律要求只不过是西方列强处理彼此关系所需要的东西。这一做法的真实性质将在本报告中稍后揭示，我们可以看到，法国对斯普拉特利群岛的兼并甚至没有向中国人通报。中国外交部部长是从报纸上知道法国有关行动后才来询问法国的。卡尔·施密特在《大地法》（Nomos der Erde）中继续推论说，兼并远离大都市领土的整个程序与一国主要人口没有天然联系，这种行径破坏了西方国际法的全部理念并导致第二次世界大战之时礼崩乐坏。[7]