前言

《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》提出了构建知识产权运营服务体系的建设目标。有关知识产权运营中国化的研究，正方兴未艾；而中美贸易谈判引发的持久性科技战推动知识产权运营越发国际化和时政化，其进一步提升了知识产权的社会功能。高质量运营的体系化建设进程中，知识产权促进可持续创新发展的本质不会改变，而发展权理念下知识产权对私权利与社会公共利益平衡保护的问题将更显突出。

研究发现，在创设适合我国本土的知识产权运营框架方案时，发展权理念需要贯彻于知识产权运营的全过程，可以考虑从知识产权运营的权属识别到转让许可买卖等交易风险，从知识产权运营侵权到资本化，从国防专利运营的特殊性到我国知识产权运营的基本框架，全面设计我国知识产权运营风险防控的架构。诚然，知识产权中的私权获取并不是该制度创设的最终目的，以运用促发展，才是我国知识产权强国建设的新常态。

一、基于发展权的知识产权运营风险问题的提出与研究价值

所谓知识产权运营，是指对智慧成果从研发、使用、推广、交易到冲突解决进程中主动的经营行为，以规避风险、提升知识产权价值及实现智慧成果综合效益的一系列动态的长期的行为过程。最基本的，它由专利运营、著作权运营和商标运营三部分构成。

中美贸易谈判实为以知识产权为利器的科技战过程，当下正是我国基于发展权理论强化知识产权运营的历史时期，任重道远。其实，这一点早在思科诉华为案和近年来的中德高铁声屏障专利案中就已经看得出来了。伴随科技战的国际化并常态化，我国知识产权保护的立法、执法呈现越来越严格的趋势。检索发现，知识产权运营在西方学术研究中风生水起，但是热中偏冷的，以过高的知识产权保护为目的实施知识产权运营，其潜在的阻碍发展中国家再创新、构成滥用及至垄断的风险问题，西方学者鲜有涉足。相比之下，我国社会学、法学学者关注了知识产权可持续发展的宏观问题，然而对知识产权运营风险阻碍本土再创新的发展权问题之系列研究尚待体系化。

对此，本书根植于发展权理念，通过对国内外现行知识产权法律制度、理论社会学及产业经济学对知识产权创新运用机制建设的可容性证成及国情比较，希望能为我国知识产权运营风险防控综合配套方案的构建，提供有实用价值的参考。

二、知识产权运营风险研究的主要内容和结构

本书共分为八章，从基础理论和现状调研，到权属、交易、侵权、资本化的一般法律风险和国防专利风险识别，再到知识产权运营风险控制中国化的整体框架与综合方案，渐次推进。首章是知识产权运营与发展权的基本理论，包括专利、商标、著作权运营的基本内涵和框架，以及基于发展权理念的知识产权运营之基本理论根据。理论根据是从知识产权运营风险控制问题溯源、利益平衡等理论基石、创新激励原则这一产业航标、基于知识产权合理运营的发展权本质和我国相关法律规定五个层面予以梳理。第二章是知识产权运营发展报告，其中在专利运营的模式和示范中，归纳出国内外专利运营风险的代表性分类、表现形式和调研例证；在著作权运营的范围和立法比较里，探究了数字著作权运营的权利扩张、著作权运营风险的表现类型及国内外数字著作权运营的立法比较；在商标运营的模式和立法现状上，摸索了商标运营模式和国内外创造评估和交易保护阶段的立法现状；在此基础上，详细检讨了我国知识产权运营的内生、外生和后发风险，尤其对后发风险的混淆、间接侵权、限制竞争及美国337调查问题作了生动的剖析和例证。

第三、四、五、六章，分别详述了知识产权运营的权属、交易、侵权和资本化风险问题。其中在权属风险中，专利运营归属风险的一般识别和云计算为代表的特殊识别标准各异，著作权权属的判定原则及方法有待明晰，商标运营权属风险的三大根源不容忽视；在知识产权运营的交易风险上，专利转让、许可风险，以及著作权交易的立法、管理和技术层面法律风险尤为严重；在知识产权运营的侵权风险中，深挖了专利运营滥用和侵权风险的认定及司法实践，明晰了著作权运营侵权行为的构成要件、表现形式、归责原则和认定程序，探究了网络商标运营侵权的构成要件和侵权认定的博弈本质；在专利运营资本化过程中，应当对专利出资、质押、融资和证券化提高风险的认识和识别能力。

进而，第七章专门论述了国防知识产权运营的特殊性。在军民融合的专利权属问题上，探索性地对国内外军民融合专利运营的普遍性、特殊性和我国军民融合战略中专利运营的基本问题进行了系统阐述。军民融合战略下民参军提出了激发企业参军积极性的新要求，企业专利参军后产生的利益变动表明参军转化后的新专利不可机械套用旧的国防专利制度。基于民参军中企业专利转变的性质和其引发的权属争议，应当紧密结合民参军提出的新要求，防范企业参军热情减退的风险。合理的专利补偿制度正成为提升民参军对国防建设的贡献度和影响力的必要手段。

最后，建设性地提出了基于发展权理念的知识产权运营风险防控基本框架和综合配套方案。从梳理前面详述的发展权理念下知识产权运营风险本身的认定入手，明晰风险识别的基本路径，提炼风险防控的基本框架。最后，探索性地设计出框架落地的综合配套方案，包括立法、司法、企业科研院所和政府四个层面。

三、知识产权运营风险研究中的“发展权问题”和创新点

我国知识产权运营的基石是发展权理念。发展权与知识产权既有差异，又有交融之处，知识产权运营中的发展权理念不是为了限制权利人或义务人任何一方的利益，而是始终恪守公平合理的利益平衡。知识产权运营中的发展权可以以知识产权的立法本意、法益优先保护原则和利益平衡原则、权利限制理论作为理论依据。该权利是指权利主体能合法受益于智慧成果，并能依法利用知识产权实现自身发展需求的权利。这一权利不受地域、种族、性别和年龄等因素的限制，并且具有永续性和不可剥夺性，贯穿权利主体从诞生到消逝的整个生命周期。该权利的主体和客体是利益受到知识产权制度影响的各方，主体和客体具有相对性，在一定条件下可以互相转化。个人、集体、民族和国家都可以享有这一权利，发展中国家和发达国家、知识产权权利人和其对应的义务人都可能享有这一权利。

知识产权运营中的发展权宗旨是共同发展、平等发展和持续发展，使社会能共享智慧成果产生的收益，保护文化传播和再创新不受阻碍，促进权利人和社会公众的利益平衡，使所有人能平等地使用智慧成果，以实现智慧成果的最优化配置。相应地，知识产权运营中的发展权之目标应当是改变全球范围内知识产权占有和发展的不平衡、不充分的现状，创建知识产权共同体，促进全球范围内智慧成果的传播和发展。所以，这一权利之核心是实现两种利益的平衡：权利人与社会公众的利益平衡，发达国家与发展中国家的利益平衡。

（一）基于发展权理念的知识产权运营基本特征

发展权理念下的知识产权运营，应当自始至终贯穿知识产权的整个建设过程，包括战略规划、权属界定、交易流通、投资融资、中介服务和争议解决等。研究发现，基于发展权的知识产权运营呈现出四大基本特征：第一，追求经济和文化等多方面的综合效益和注重整体效应。知识产权运营是一个复杂的行为，关联诸多环节，涉及各方主体。可以用“木桶效应”分析知识产权运营，一个木桶的容水量取决于最短的那块木板，类比到知识产权运营中，各运营主体就是木板，产生的经济效益就是木桶内盛的水，运营成果取决于各主体的密切协作程度。然目前在我国知识产权市场中，知识产权运营主体相对分散，彼此之间因缺少能够进行商业沟通的信任机制而落入谈判失败、错失良机的困境。

第二，知识产权运营具有极强的战略性。知识产权运营已从个体的逐利行为，上升到国家间综合国力竞争的高度，战略意义重大。知识产权运营的焦点是未来收益，需要长期的运营、持续的投入和敏锐的眼光。外商从1999年开始在中国大陆大量部署专利，其中，美国、日本、欧洲国家、韩国在中国大陆的专利部署最为活跃。当前频频发生在中国的外商与本土企业的专利战并非“一日之寒”，而是外商当年“放长线”如今“钓大鱼”的必然结果。目前我国企业尚缺乏专利布局意识，被动选择“坐吃山空”，封闭经营。在传统的商业战略中，专利权仅仅作为企业排除竞争对手、保护自身利益的一种合法手段。尤其是在封闭式创新环境下，专利战略大多是企业一体化管理的防御性策略。

第三，知识产权运营过程中的法律风险防控至关重要。法律风险贯穿于知识产权运营始终，需要时刻警惕，且这种风险多处于潜藏状态，一旦发生往往造成巨大损失，运营主体必须有较强的风险意识。然而，目前我国企业在知识产权国际化运营过程中，因缺乏法律风险防控意识而损失惨重的案例时有发生。

第四，运营主体需要具备多学科的复合能力。知识产权运营涉及法律、经济管理和行政管理等多个学科，兼有争议解决和风险预警等能力的复合型人才方能应对。《国家知识产权战略纲要》出台之后，我国出现了一批知识产权学院与知识产权人才培训机构，但目前我国知识产权运营仍面临人才短缺、良莠不齐的状况。一方面，大量机构的设置使得人员分散、资源浪费；另一方面，因缺乏统一的培训标准使人才供应与市场需求之间存在隔阂。

（二）知识产权运营风险防范体系的建设框架

我国基于发展权理念的知识产权运营实质应当是充分发挥智慧成果的综合效益，实现效益最大化，促进知识产权运营中国化的发展。进而，知识产权运营的具体原则可以概括为理性运营和市场主导。企业在进行知识产权运营时，要合理兼顾社会公众和同行业其他经营者的正当利益。市场是配置资源的最佳手段，根据市场反馈来规划运营，同时辅以行政等必要的手段，才能充分实现智慧成果的价值。框架设计要素主要有四：

首先，著作权运营基本框架的建设，应当首先考虑健全合理使用制度。根据发展权理论，实现知识产权合理运营就是针对利益冲突，切入点就是在权利人与社会公众之间划定一个合理使用制度的边界，以此保证双方对智慧成果的充分使用。数字时代，权利人对于智慧成果的控制已经从传统模式深入到网络模式，社会公众的合理使用空间正受到越来越多的限制，审慎扩大合理使用范围已确有必要，包括增加戏仿例外、远程教育例外和视障人士使用例外等。

其次，商标权运营基本框架的建设，可以适当调整保护天平。例如，重构驰名商标法律保护机制、强化对未注册在后商标使用者的并存式保护。

再次，专利权运营基本框架的建设，重点在于探寻利益平衡点。专利领域中的权利滥用行为实质上是权利人过于追求自身利益导致的，应加快对我国专利滥用规制体系的建设，为权利人和公众找到合理的利益平衡点，包括规范专利侵权诉讼行为和合理解决民生专利与公众需求之间的冲突。

最后，知识产权的合理运营离不开竞争法对相关滥用的规制。数字时代，加强经济法领域中竞争法对知识产权滥用的规制，更是知识产权运营健康发展的有力保障。需要从反不正当竞争法和反垄断法两个方面着手，重点涉及对损害赔偿额的调整，也须注意私力救济作用的充分发挥。

诚然，我国知识产权运营框架体系尚处在初创阶段，备受关注的国家知识产权运营服务体系建设方兴未艾。在知识产权运营生态圈中，发展是目的，鼓励可持续创新是核心，跨学科跨部门的多元共建更是大势所趋。

本书的酝酿与写作历时四年，其间得到了恩师、同仁、学生及家人的鼎力支持，在此特致谢忱。本书的出版尤其得益于商务印书馆编辑的辛勤付出。出版之后，笔者本人真诚欢迎国内外同仁对本书尚存的疏漏及错误给予批评指正。坚信本书的基础性研究，能够为知识产权学界、科技产业界和法务界深究知识产权运营问题提供些许有价值的参考。

张冬

2022年立春