序
但书是我国《刑法》第13条关于犯罪概念规定的重要内容，因为它采取了具有补充性的“但是”这一传统立法用语，因而在刑法理论中称为但书。我国刑法中的但书并不是独创，而是仿照了1962年《苏联刑法典》第7条第2款，该款规定：“形式上虽然符合本法典分则所规定的某种行为的要件，但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或者不作为，都不认为是犯罪。”应当指出，《苏联刑法典》第7条第1款对犯罪采取了实质概念，而第2款则是从形式上对犯罪范围加以限制，将显著轻微而对社会并没有危害性的行为排除在犯罪之外，因而具有对犯罪认定的限制机能。我国《刑法》第13条但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定同样具有将犯罪情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外的机能。但书对于我国刑法立法和司法都具有重要意义。就立法而言，但书确立了我国刑法中犯罪概念的数量要素，刑法分则对具体犯罪的规定，设立了数额较大、情节严重等入罪门槛。就司法而言，但书为犯罪情节轻微危害不大的行为提供了法定的出罪事由，有助于实现刑法谦抑主义。
我国刑法学者重视对但书的研究，例如储槐植教授从但书中引申出我国刑法中犯罪概念的定量因素的命题，揭示了但书规定的价值蕴含。[2]此后，张永红出版了《我国刑法第13条但书研究》的专著（法律出版社2004年版）。这些论著对但书的研究，都极大地推进了对犯罪概念的深入研究，对于形成具有我国特色的刑法理论作出了学术贡献。现在彭文华教授的《〈刑法〉第13条但书与刑事制裁的界限》一书，是在前述研究的基础上，从刑事制裁的界限的角度，对我国刑法中的但书规定的进一步研究，因而值得嘉许。
彭文华教授在本书中对我国刑法学界关于但书研究的资料和争议都作了系统的综述和梳理，并且在很大程度上拓展了但书的研究视野。例如，彭文华教授将但书与德国学者韦尔策尔提出的社会相当性理论进行了对接，认为社会相当性理论与但书在本质上是一致的，在犯罪的评价上社会相当性理论与但书有异曲同工之妙。这样一种比较性的论述，对于我们正确理解但书的性质以及功能定位都是具有重要意义的。当然，德国刑法学界对于社会相当性理论的体系性地位还是存在争议的。有些学者认为社会相当性是对构成要件的实质审查，因而具有构成要件的限缩机能。有些学者则认为社会相当性是一种实质违法性理论，属于违法阻却的实质根据。无论如何，德国刑法学界都认同社会相当性理论具有限制犯罪范围的作用。在这个意义上，说社会相当性与但书具有性质上的相同性，并无不可。当然，社会相当性和但书还是存在明显区分：社会相当性属于一种学说，而但书是一种法律规定。如果说，学说只是理论创造物，那么，法律规定就具有规范性，对于司法活动具有约束力。
在某种意义上说，德国刑法理论中的社会相当性和我国刑法中的社会危害性，在概念和内容上更具有相似性。如果进一步深究，为什么不是将社会相当性与社会危害性对比，而是将但书与社会相当性对比，这是一个有趣的问题。就机能上来说，社会相当性确实只能与但书对比而不能与社会危害性对比。这是因为在德国三阶层的犯罪论体系中，构成要件本身先具有对于入罪的形式性限制功能，基于形式判断先于实质判断的规则，只能在具备形式上的构成要件的基础上，才能进行社会相当性的判断，因而社会相当性为形式上符合构成要件的行为注入了实质内容，同时又将那些虽然形式上符合构成要件但不具有社会相当性的行为排除在犯罪之外。在这种情况下，社会相当性只能具有对犯罪范围的限缩机能，而不可能具有独立于构成要件的入罪机能。而我国的社会危害性是《刑法》第13条前段规定的犯罪概念的实质内容，即我国学者所称的本质特征。在此应当指出，本质特征在我国刑法学中是一个没有厘清、十分混乱的用语。只有在某个事物所要求的数个特征同时具备的情况下，我们才能说其中某个特征是该事物的本质特征，因为该特征对事物具有决定作用。但如果脱离了这一特殊语境，就会在只要具有该特征，事物就存在的意义上使用本质特征这个概念，因而陷入形式虚无主义或者实质主义的泥淖。例如，根据我国《刑法》第13条的规定，只有同时具备社会危害性、刑事违法性和应受处罚性这三个特征，犯罪才能成立。在以上语境中，就犯罪成立的三个特征而言，断言社会危害性是犯罪的本质特征，这是正确的。但如果将社会危害性是犯罪的本质特征理解为，只要具备社会危害性犯罪就能成立，则就会误入歧途。也许有人会说，这种误会是个别人的理解问题，并不影响理论的正确性。但是，如果一种理论总是被误解，那就不能不说该理论本身存在问题。例如，在朱某侵入他人股票账户对股票采用高买低卖的方式造成财产损失是否构成故意毁坏财物案中，法官以故意毁坏财物罪的本质特征是使他人财产受损失这个大前提，推导出朱某造成他人财产损失，因而构成故意毁坏财物罪的结论。这就是以犯罪的本质特征作为定罪根据而不顾犯罪的构成要件形式要素的典型案例。从这个案例再来反思但书与社会危害性的关系，也就是我国《刑法》第13条前段与后段的关系，对于正确理解但书具有重大启迪。在本书中，彭文华教授对但书与社会危害性之间的关系进行了较为充分的论述，认为社会危害性是但书的理论依据。应该说，本书对社会危害性理论与但书之间的关系进行了较为深入的论述。
本书将但书置于整个刑法学体系进行考察，例如对但书与犯罪构成的关系进行了论述，而这部分内容也正是确定但书的体系性地位的重大理论问题。尤其是涉及与犯罪构成理论的衔接问题，存在较大的争议。我国传统的是四要件的犯罪论体系，而现在三阶层的犯罪论体系也开始占据学术市场。四要件是建立在立法既定性又定量的基础之上的，而三阶层则是建立在立法定性司法定量的基础之上的。在四要件中，定量因素是在犯罪构成客观要件中解决的，例如数额、情节以及其他定量因素都被纳入犯罪构成的客观要件。至于但书，可以视为兜底性的出罪事由。但在引入三阶层的犯罪论体系以后，如何安置我国刑法中的定量要素，这确实是一种难题。其中，客观处罚条件说、可罚的违法性说等德日理论都被用来解决这个难题，但还是未能获得共识。同样，我国刑法中的但书如何与三阶层的犯罪论体系相契合，也还是一个有待进一步探讨的问题。这里主要涉及但书的出罪机能。可以说，在我国刑法中但书具有一个兜底性的出罪机能，具有明显的刑事政策蕴含。而在三阶层的犯罪论体系中，出罪事由具有阶层的区分：构成要件阶层的出罪事由、违法性阶层的出罪事由和有责性阶层的出罪事由。在这种情况下，但书作为一个出罪事由在三阶层的犯罪论体系中如何安置，就是一个需要认真对待的问题。
在本书中，彭文华教授对但书作了全方位的论述，其理论广度是以前关于但书的论著所不能及的，作者力图建立完整的犯罪概念的但书理论，使之成为犯罪概念理论的重要组成部分，这表明我国学者对但书研究的进一步深入。在这种以广度见长的论述中，一般采用以小见大的方法，所作的是一种相关性的论述。例如，论述但书与社会危害性和犯罪构成等范畴的关系，难免要对社会危害性和犯罪构成等范畴进行铺垫性的论述。但如果分寸拿捏不好，就会出现离题的现象：将过多的笔墨投放在相关范畴，而对本题反而着墨较少。这些现象在本书中也同样存在。但瑕不掩瑜，本书作为一部我国刑法中但书的专著，无论是广度还是深度都超过以往的作品，从而将我国刑法中但书研究推向了一个新的高度，因而值得向读者推荐。
是为序。
谨识于杭州隐寓轩寓所
2019年10月2日
注释
[1]陈兴良，北京大学博雅讲席教授，博士生导师。
[2]储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》1988年第2期；储槐植、张永红：《刑法第13条但书的价值蕴含》，《江苏警官学院学报》第18卷第2期。