第3章 《法学导论》：写在羊皮纸上的学问

法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也；法律政令者，吏民规轨绳墨也。

——《管子》

法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。

——[英]波洛克

“法学是什么？”这是每一个即将进入法学殿堂的人都必须面对和思考的问题。在著名的古罗马法律教科书《法学阶梯》中，法学家盖尤斯说：“法学是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学。”[1]与其他学科不同，法学研究法律规则，它以人类社会中形形色色的法律现象为对象，目的在于引领人们过理性、良善、正义的生活。

在人类庞大浩瀚的知识体系中，法学是一门古老的学问，自从人类开始有了简陋的权利义务规则时，人们关于法律的追问和探索就从未停止过；法学也是一门高贵的学问，它强调理性和秩序，追求善良与公正，曾被人们尊称为“写在羊皮纸上的学问”。历史的洪流一日千里，奔涌不息，千百年来，立法者的创造、司法官的裁判和法学家的思考推动了法学的发展和进步。在今天，法学已经成为现代社会科学中一门显赫的学问，为维护社会秩序、实现公平正义、推动人类发展提供着智慧资源和理论指导。“问渠那得清如许，为有源头活水来。”在开始法学旅行的第一步，让我们穿越时空，到漫长的历史隧道中去追寻法学留下的一串串足迹。

第一节 从远古走来的法学

一、法学的产生

中国古代典籍《礼记·曲礼上》中说：“鹦鹉能言，不离飞鸟；猩猩能言，不离禽兽。”人和动物的根本区别，不在于能否掌握和运用语言，而在于是否会按照理性规则而非生物本能去生活，并且努力去过一种有意义的生活。

像蚂蚁和蜜蜂一样，人也是群居的动物，无法离开群体独立生存，群体性的社会生活必须要有规则，否则暴力将取代公平，混乱将代替秩序。事实上，当人类从丛林中走出来开始经营群居生活时，他们就尝试为自己建立法律制度，以规范人们的言行，维护共同体的利益。可能就是在原始人的山洞中和篝火旁，孕育和产生了最早的法律。法律，也许是人类历史上仅次于性爱起源的最早社会现象。

大约在公元前三千年，人类创造了历史上第一个法律体系——奴隶制法律，或者叫“远古法律”。奴隶制法律是在远古时代先民们的生活习惯基础上发展起来的，有的有明确的文字记载，有的仅通过口头讲述，代代相传。在两河流域，即底格里斯河和幼发拉底河流经的美索不达米亚地区，美尔人制定了《乌尔纳姆法典》[2]，据说这是世界上第一部成文法典，而古巴比伦王国颁布的《汉穆拉比法典》则是楔形文字法中最具有代表性的一部法典；东亚的黄河流域，智慧的华夏民族早在夏商时期就已经创造了成文法律，“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”（《左传·昭公六年》），这些湮没在历史尘埃中的法律曾在中华文明的发源时期起到了重要作用；在南亚的古印度，集婆罗门法大成的《摩奴法典》既是印度最古老的宗教、哲学和文学作品的汇编，也是古印度最重要的法律文献。约公元前450年，共和时代的古罗马人制定了著名的《十二铜表法》，这部法律被铭刻在十二块铜板上，公布于罗马广场。以《十二铜表法》为代表的罗马法，是古代欧洲最完善的法律，标志着西方奴隶制法律发展到了巅峰时代。

人类智力发育和社会文明程度的不断提高，促进了人类对法律现象的思考，法律制度也日益复杂和精细。越来越多的思想家开始关注法律问题，研究法律现象，探讨如何推进法律的完善和进步——法学作为一个专门学问开始萌芽和成长。

实际上，法学的产生取决于法律的发展和社会治理的需求，诚如法学家所描述的：“在昔唐虞之世，垂拱而治。……当是时，不但国与国之交际寡，即一国之内，交通运输之便未开，商工等业，亦未发达。人民散居，各为部落，仅营晨业以供生计，自耕自织，俯仰自足。人事朴素，故无细密之法律。……及社会渐进，运输交通之途开，商工贸易之事起，人事日趋于复杂。民间争诉，亦因之而繁。至是法律不得不加密，一人之心力，不能尽记忆矣。至于近世，文明之利器，益行于天下。诸种法律，日趋繁杂，乃自然之势也。……人之财力有限，凡百法令，势难一一识记，则必研究法学。”[3]

总之，社会进步促使法律日渐严密，而法律的复杂与精密推动了专门的法学研究的产生。自法学产生以来，作为一种关于人类正义及善良生活的科学，它不仅指导着法律制度的制定与实施，引导着人类生活的正确方向，还逐步发育成长为一种特别的法律文化现象。在不同的国家和地区，人们创造出了具有各自地方特色的法律制度和法律文化，包括埃及法律文明、犹太法律文明、希腊法律文明、中华法律文明、印度法律文明、美索不达米亚法律文明以及后期欧洲的大陆法文明和普通法文明等。所有民族的法律文化在阳光下迎风闪烁，千姿百态，构成了全人类共有的文明财富。

二、中国：从百家争鸣到律学的一统天下

在古代中国，夏、商、周时期文明辉煌灿烂，尽管许多文献典籍在历史尘埃中已经灰飞烟灭，但躺在陕西博物馆和故宫博物院中泛着冷光的青铜器默默无言地向后人展现着那个时期的文明进程。夏、商、周时期的先民们不仅有能力铸造精美的青铜器，也有能力制定完备的法典，创造先进的法律学问。

夏商之后的春秋战国是一个烽火连天的时期，长期的战争使人民如蹈水火，但诸侯争霸求生存的政治环境却为学术尤其是政治法律学说的发展提供了绝好的条件。在这一时期，中国历史上出现了罕见的学术繁荣，史称“百家争鸣”。儒、法、道、墨、兵、名、农、阴阳、纵横、杂家等学术流派百花齐放。

儒家的政治追求是在红尘俗世中建立一个等级有序、和谐有礼的“道德理想国”。“为人君，止于仁。”在儒家看来，统治者必须以“仁”为政，“仁”就是至善，就是将美好的德性推己及人，使天下大治。因此，在治国模式上，儒家选择了“礼治”或“德治”。孔子指出：“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”（《论语·子路》）法律只能矫偏救失，解决已然问题，而道德却能正人心，防患于未然，建立良好的社会秩序，因此，道德才是治理国家的根本手段。道德的具体表达就是“礼”，礼是维护血缘宗法关系和政治等级制度的一系列精神原则及行为规范的总称。礼有两层含义：第一，礼是一套抽象的精神原则，可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。“亲亲”要求在家族范围内，每个人都应按自己身份行事，不能以下凌上、以疏压亲，其中尤其强调“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心，以“孝”为本；“尊尊”要求在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分，其中尤其强调“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心，以“忠”为本。第二，礼又是一套具体、详细的礼仪形式和行为规范，主要包括五个方面，通称“五礼”：吉礼，即祭祀之礼；凶礼，即丧葬之礼；军礼，即行军打仗之礼；宾礼，即迎宾待客之礼；嘉礼，即饮宴婚冠之礼。总之，儒家的观点是，在家庭生活和社会交往中，人人皆应知礼行礼，用礼的标准规范自己的言行，这样社会就会和谐，国家就会强盛。孔孟的思想固然美好，可惜却生不逢时，在春秋战国那个礼崩乐坏的时代，孔子带着他的学生，“知其不可而为之”，风尘仆仆地奔走在往来列国的大道上，为他的政治理想做着孤独而固执的呼号。

与儒家的贵族情结不同，墨翟出身平民，曾自称“贱人”，他所创立的墨家基本反映了当时小生产者的要求与愿望。墨家的弟子曾“充满天下”，他们自称“墨者”，既是一个影响深远的学术流派，又是一个纪律严格的民间团体。墨家提出“兼相爱，交相利”，这构成他们整个政治法律思想的基础。所谓“兼相爱”，就是人和人之间不分贵贱贫富，不论亲疏远近，应一视同仁地相互关心和帮助；所谓“交相利”，就是人和人之间应互相尊重对方利益，“投我以桃，报之以李”，进行等价交换。在此基础上，墨家提出了“杀人者死，伤人者刑”的法律标准，并把它作为所有“墨者”必须遵守的集体纪律。墨家弟子身穿褐衣，行色匆匆，在春秋战国的历史上留下了一道特别的风景。

道家以老子和庄子为代表，因其以“无为而无不为”的“道”作为万物的本源而得名。在老子看来，“道”是宇宙的本体，是最高的原则，道法自然，君王只有顺应自然，才能维护自己的统治。因此，最理想的治国方法就是“无为”，而最完美的治国境界就是无为而治下的小国寡民：“虽有舟舆，无所乘之；虽有甲兵，无所陈之；使民复结绳而用之。甘其食，美其服，安其居，乐其俗，邻国相望，鸡犬之声相闻，民至老死，不相往来。”（《老子》第八十章）老子之后，庄子把道家的思想推到了另一个阶段，他主张“天人合一”和“清静无为”，否定法律、道德的价值，在他的心中，只有原始的才是美好的，而社会的发展只不过是对自然的破坏和离弃。庄子生活贫穷困顿，却鄙弃荣华富贵、权势名利，力图在乱世保持独立的人格，追求逍遥无恃的精神自由。“昔者庄周梦为胡蝶，栩栩然胡蝶也，自喻适志与！不知周也。俄然觉，则蘧蘧然周也。不知周之梦为胡蝶与，胡蝶之梦为周与？周与胡蝶，则必有分矣。此之谓物化。”（《庄子·齐物论》）

与其他学派相比，法家思想呈现出浓烈的现实主义风格。法家的头面人物多为当时大权在握的政治家，包括李悝、吴起、商鞅、韩非、李斯等人。法家反对孔孟的“礼治”与“德治”，主张通过严刑峻法实现天下大治。在韩非子看来，对国家而言，“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”，唯有崇奉法律，国家才能强盛，而若不奉法律，君主肆意妄为，就可能导致动乱从而亡国。[4]法律制定出来之后，应当向老百姓公布，做到人人皆知，在此基础上，还必须通过严格执法来维护法律权威，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。为实现自己的政治理想，法家主持和推动了许多重大的法律改革。李悝编撰了我国历史上第一部系统的封建法典——《法经》，为后世立法确立了通行的模式，而商鞅则在秦孝公的支持下在秦国进行了大刀阔斧的政治、法律改革，通过法律实现了富国强兵，为原本积贫积弱的秦国夯实了横扫六合、统一天下的实力和资本。“道家认为，人本来完全是天真的；法家认为，人本来完全是邪恶的。道家主张绝对的个人自由，法家主张绝对的社会控制。”[5]在那个弱肉强食的战乱年代，无论是儒家的文质彬彬还是道家的遁世无为，似乎都解决不了国家的危机和民生的艰难，倒是撕破了温文尔雅面纱的法家思想，为诊断和治疗时代的顽疾提供了一剂有效的猛药。

大秦帝国之后，曾被冷落的儒学在孔子谢世多年之后终于获得历史的垂青，并借助董仲舒的文笔和西汉皇帝的权杖走上了政治中心。“罢黜百家，独尊儒术”，在儒家的意识形态指导之下，传统中国的主流法学——律学——开始形成。律学是在中国古代政治法律土壤上生长发育起来的本土法学，这种法学将注释和完善国家成文律法视为自己的本职使命，它并不重视对国家法律提出意见和进行评价，而是兢兢业业地对法律条文进行注释分析，研究法律操作的技巧，以帮助司法官员准确揣摩王法的本意，并通过司法审判贯彻和推行忠孝、仁义等王道价值。

西汉之后，中国法制史上涌现出了一大批律学大家，比如张斐、杜预、长孙无忌、薛允升、沈家本等人。张斐和杜预对《晋律》的注释被史家称为“张杜律”，长孙无忌等人对唐《永徽律》所作注释汇集而成的《唐律疏议》是大唐法制的基石和中华法系的代表性文献，薛允升著有《读例存疑》《汉律辑存》《唐明律合编》《薛大司寇遗集》等律学经典，而沈家本则在清光绪年间主持了著名的“清末修律”，首启西法东渐之先河，拉开了中国一百多年法制现代化的序幕。

作为传统中国法学中的“国学”，律学主导中国法律思想史上千年，伴随和见证着中国封建法制的创立和发展，并成就了古代东亚地区影响深远的法律文明——中华法系。

三、欧洲：从古希腊到中世纪

纵观西方文明的历史，中心在欧洲大陆，故乡在古希腊，因此，论及西方文化，无论是科技还是法学，都必须从古希腊谈起。

古希腊是一个哲学繁荣甚至早熟的时代。在那个时候，法学还没有从哲学的怀抱中脱离出来，因此，诚如美国法学家庞德所说：“与许多其他科学一样，法律科学也植根于古希腊哲学。较为具体地讲，法律科学的起源之一乃是有关正义和社会秩序的古希腊哲学理论。”[6]正是因为受到哲学思维的影响，希腊人很早就提出了“法律的二元论”观点。在希腊人看来，人世间存在着两种法律：一种是国家制定的“实在法”，即国王或执政者颁布的看得见摸得着的法律，一旦违反，将会受到其制裁；另外一种则是“自然法”，它存在于人心之中，虽没有明确的文字表述，但却是适用于万事万物的永恒而普遍的法律本源，它高于国家法并指导着国家法。希腊历史上著名的悲剧“安提戈涅之怨”，便形象地展现了自然法与国家法的二元存在的极其复杂的关系。

安提戈涅的哥哥普雷尼克因犯叛国罪，被依法判处死刑，并禁止任何人将其埋葬。但是，希腊人一直把埋葬死者视为生者即家属的神圣义务，死者若得不到埋葬，便无法渡过冥河去往彼岸。因此，安提戈涅基于血缘和人伦，按当时的通行仪式埋葬了她的哥哥，公然挑战城邦的法律。在安提戈涅看来，埋葬自己的兄弟确实违法，但只是违反了克瑞翁国王的法律，而不是那种更高的法律，这种最高法律，“它们既不属于今天，也不属于昨天，永恒地存在着”，“它们永不消亡，也无人知道它们何时起源”，这就是高于国家法的自然法。

早在柏拉图和亚里士多德之前的几百年里，古希腊的哲学家就认为人世间的法律是有其更高基础和依据的。前城邦时代出现了以神话为载体的自然法思想的萌芽。在《荷马史诗》中，女神狄凯和忒弥斯都是法律和正义的象征。史诗通过描述两位女神之间的关系表述了正义和习惯法之间的主从关系，正义作为神人共守的秩序，是习惯法的基础，而习惯法作为人间的秩序，则是正义的体现和化身。米利都学派的哲学家阿那克西曼德认为世间之物皆有其原因，它们之所以变化，是命运（必然性）使其然，万物所由之而生的东西，万物消灭后复归于它，这都是命运规定了的，这种观念被誉为“西方最古老的法律思想”。百年之后，赫拉克利特指出：“人类的一切法律都因那唯一的神的法律而存在。神的法律从心所欲地支配着，满足一切，也超过一切。”[7]这里所说的“神的法律”，就是必然的、客观的规律或自然法，它是万法的根源和依据。

天赋自然法的理论由苏格拉底首创，并为后世思想家继承。柏拉图在苏氏哲学的基础上，构筑了理念论哲学：世界由现象世界和理念世界两部分组成，理念是现象的本质，现象是理念的影子。法律也是如此，可以将其分为“作为理念的”自然法与“作为现象的”实在法两个层次。只有理念中的自然法才是本质意义上的法律，其他的法律都应以自然法为原型，与其保持一致。在柏拉图看来，实存的万物，皆是理念的摹本，世间存在的法律都有一个共同的理念，那就是自然法，它是一种恒定不变的最高准则。

到亚里士多德时，希腊自然法学说达到了历史高峰。在亚氏的观念中，法是与正义同名的，法是自然的、和谐的，是合乎公道而朝向良善的。立法者创造的法律，必须以一种更高的东西——正义或自然法——为标准和依据。当现实中人们制定的法律与正义不相符合时，就应当依公道对其进行修改。亚里士多德的自然法理论是一种城邦自然法：“法律的目的就是按有序的方式维护一种理想化的社会现状。法律秩序就是对人们进行规制，以使每个人都位于按政治方式组织起来的一个理想的希腊城邦社会中被指定的位置之中。正当和法律（right and law）的基础乃在于那种寓于事物本性之中的和谐或相宜。正当和法律独立于人的意志而在，而且还具有普遍的效力。”[8]

西方法学繁荣的第二个时期是古罗马时期。在这一时期，基于庞大的罗马帝国国家管理的现实需要，罗马人创造了古代欧洲最发达的法律制度——罗马法。罗马法以民事法律为主体，包括了人法、物法、程序法等部分，是一个结构严谨、内容丰富的法律体系。与法律的发达相伴随，罗马出现了历史上较早的法律职业家集团——一群以讲授和研究法律为职业的贵族，他们研究罗马法，著书立说，讲授辩论技巧，参与立法和诉讼活动，在罗马政治舞台上呼风唤雨，其中最具代表性的是“五大法学家”，包括帕比尼安、保罗、乌尔比安、盖尤斯和莫迪斯蒂努斯等。公元426年，罗马皇帝颁布了《引证法》，规定五大法学家的著述具有法律效力，其理论观点可以成为法庭裁判的法律依据，法学家在当时地位的显赫可见一斑。公元6世纪，东罗马皇帝查士丁尼成立了法典编纂委员会，对罗马帝国的法律制度和法学作品进行了全面整理，编撰了著名的《国法大全》，它包括《查士丁尼法典》《法学阶梯》《学说汇编》和《查士丁尼新律》四个部分。《国法大全》是罗马法律智慧的集中展现，它的问世标志着罗马法发展到最发达、最完备的阶段。

中世纪是欧洲的封建时代，曾被称为“黑色年代”（Black Age）。这一时期，神灵和教会主导了一切，人匍匐在神的阴影中无法自拔，源自古希腊的哲学、理性以及对人和城邦的关注和认可被一扫而空。法学，如同哲学、伦理学乃至数学和物理学一样，皆被神学所统辖，成为神学的奴仆。在早期经院法学派代表人物奥古斯丁那里，国家和法律，都不过是人堕落的产物，没有什么正面价值。世俗生活只是通往天上之城的过渡，国家的法律寄托不了人生意义，也解决不了终极问题，法律和政治只有回归于神灵，才能澄清其来源和本质，才能得到正确的理解和安置。奥古斯丁之后，生活在意大利文艺复兴前夜的托马斯·阿奎纳是推动神学思想转向的重要人物，他把古希腊的“理性”引入神学体系，用“自然法则”来论证“君权神圣”。托马斯认同亚里士多德“人是社会的动物”的观点，指出人是天然要过政治生活的，他生来就是社会或政治的存在，生来就要同自己的伙伴一起生活在社会中。既然社会生活是自然和正当的，那么，维护社会秩序的国家和法律也是自然和正当的，国家和法律既不是原罪的产物，也不是个人主义的结果，它的建立乃是为了实现“公共的善”。在继承亚里士多德的基础上，托马斯·阿奎纳完善了神学理论，提出了永恒法、自然法、人法、神法的划分，在一定程度上解决了中世纪神学、法学面临的困境和危机。

第二节 星辉灿烂的近现代法学

漫长的中世纪之后，西方法学迎来了百花齐放的春天，法学的繁荣不仅为欧洲资本主义制度的建立和发展立下汗马功劳，而且逐步传播到了其他地方，为古老的东方带去了异域的法律思想。17世纪以来的三百多年里，无论东方或西方，法学的天空可谓是群星闪耀，光辉灿烂。

一、西方三大法学派

近代以来的西方法学史上，法学家们创造了一个思想的江湖，上演了几百年的大戏，舞台上的主角不断更换，其中最有影响的是三大法学派——自然法学、实证法学和社会法学，如同三根大理石柱，它们支撑起了西方法学巍峨的大厦。

自然法学的思想最早可以溯源到古希腊，17世纪以来更是得到了空前的发展。当时，欧洲很多一流的法学家都参与到自然法命题的讨论之中，形成了一个影响深远的法学流派，即“古典自然法学派”，其代表人物包括格劳秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人。在自然法学派看来，国家和公民之间的关系并非一种统治和被统治的关系，而是一种平等的契约关系，根据这份“社会契约”，公民应该遵守法律，接受政府的管理，而国家应该不忘初心，以“为社会成员谋福利”为宗旨。在一个主权国家里，公民应该享有充分的自由与人权，这些权利并非来自政府的恩赐，乃是源于人的本性，即“天赋人权”。既然国家存在的目的在于实现人民的幸福，那么政府制定的法律就必须尊重公民的自然权利和本性需求，也就是说，国家的制定法（positive law）必须符合更高的自然法（natural law），自然法代表了公平、人权、自由和正义。如果国家颁布的法律违反了自然法的原则和标准，它就失去了正当性和合法性，就属于“恶法”（false law），而邪恶的法律不是真正的法律，即“恶法非法”，人民没有义务去遵守它。在西方法学史上，自然法学派对国家制定的法律始终保持着警惕，强调法律必须符合道德和人性，自然法学倡导的“人生而自由”“人人平等”“自然权利”“人民主权”等理论，对封建传统法律和政治构成了致命的冲击，为资本主义的政治、法律体制确立了基本原则和根本目标。

在西方法学史上，实证法学是以反自然法的面目出现在历史舞台上的，其创始人一般被认为是英国19世纪的法学家约翰·奥斯丁，在他之后，凯尔森、哈特、拉兹等人先后扛起实证主义法学的大旗，把它推向更高的阶段。与自然法学关注法律内容的善恶不同，实证法学主张法学研究要抛开价值判断，要像自然科学家做实验一样，对国家制定的法律进行客观的语言、逻辑、结构、技术分析。在实证法学家看来，法律就是国家的一种命令，法律和道德在内容上尽管常常相似，但在逻辑和本质上并不存在必然联系，因此，法律归法律，道德归道德，法律即使违背了道德，它依然是法律，依然需要得到遵守。法学家应当关注国家的制定法而非虚无缥缈的自然法，应该分析法律术语，探究法律命题在逻辑上的相互关系，而不是空洞地讨论法律的公平正义，正义的问题没有标准，也不会有答案，只能成为永无休止的众声喧哗而已。总之，严格意义上的法学关心的是“法律是什么”的问题，而不是“法律应当是什么”的问题，后者涉及价值判断，是伦理学家而不是法学家应当考虑的事。在西方法学史上，实证主义法学明确了法学的研究对象是“国家法”而非“自然法”，强调对国家的制定法进行价值中立的技术解剖和形式分析，从而大大提高了法学的科学性和实践性。

如果说自然法学关注法律的价值，实证法学关注法律的形式，那么社会法学关注的则是法律的实效问题，即“白猫黑猫，能抓住老鼠的就是好猫”。社会法学派强调运用社会学的方法来研究法律问题，其兴趣不在于讨论法律的内容是否良善、逻辑是否严谨，社会法学家更关心的是法律在社会生活中通过何种方式得到实施，其作用和效果如何，法律与社会之间存在着怎样的关系，等等。社会法学存在欧洲和美国两个大的分支：在欧洲，社会法学的代表人物包括德国的耶林、奥地利的埃利希、法国的狄骥等；在美国，霍姆斯、卡多佐和庞德均属于社会法学的领军人物。埃利希指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”[9]在他看来，法学家除了要研究国家的制定法外，还要关注那些在社会生活中客观存在、真实有效的民间法，如风俗习惯、宗教戒律、行业规范、团体纪律等。庞德发表在《哈佛法律评论》上的论文《社会学法学的范围和目的》提出了社会法学的纲领和目的，被视为社会法学崛起的宣言。庞德提出，作为一种社会控制工具，法律的目的在于维护社会利益，它使人在其合作本能与利己本能之间保持均衡。在法学史上，社会法学打破了自然法学和实证法学在法律之内研究法律的局限，将法律与社会连接起来，引导法学家走出象牙塔，开展田野调查，关注真实的纠纷解决，使得法学有了人间烟火气，有了更宽广的视野和更现实的关怀。

除上述三大法学派之外，西方法学界还先后出现过功利主义法学、历史法学、马克思主义法学、经济分析法学、批判法学、女权主义法学、法律与文学运动等思潮，各个学派相互辩论彼此竞争，使得法学领域呈现出百家争鸣、百舸争流的繁荣景象。

二、中国近现代法学思想

中国古代的传统法学，在经历了春秋的勃发、秦汉的统一、大唐的鼎盛、宋元的衰落之后，到了明清时期，迎来了一个变革的时代。“明清之际是中国封建社会后期一个‘天崩地裂’的大动荡时期”[10]，在这个时代，经济领域开始出现了资本主义萌芽，学术界则涌现了一大批叛逆的启蒙思想家，其中最重要的人物包括黄宗羲、王夫之、顾炎武、沈家本、康有为、梁启超等人。

与明代以前的律学家不同，晚明社会的启蒙思想家在被独裁专制的现实百般蹂躏和折磨之后，决绝而无奈地提出了“限制君权”的激进思想。在黄宗羲看来，政治腐败和人民受苦的最大祸根就在于君主的专制独裁，“为天下之大害者，君而已矣”（《明夷待访录·原君》）。唐甄则不无激愤地说：“自秦以来，凡为帝王者，皆贼也。”（《潜书·室语》）传统理论认为：“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”这样的观点在启蒙思想家看来是落后和过时的。事实上，天下并不是一家一姓的私人财产，而是天下人共同的天下，所以正确的理解应该是“天下为主，君为客”。为了限制君权，黄宗羲提出了设置宰相并提高相权、主张学校议政以及地方自治等思路。在法律方面，启蒙思想家反对维护君主专制的法律，要求立法为“公”，立法必须兼顾平民的利益，也就是用“天下之法”代替君主的“一家之法”。虽然这些思想在当时的历史环境下无法实施，但它如同暗夜中的一缕晨光，给封建专制的晚明社会带来了一种别样的启迪与希望。

大约在两百年后，清王朝沉寂的思想池塘再次被乍然来风吹起波澜，中国近代法学史上迎来一个气象万千的时代。

晚清法律领域最重大的争论发生在第二次鸦片战争后。清朝统治集团内部出现了两股势力：一派是以曾国藩、李鸿章、左宗棠、张之洞等封疆大吏为代表的洋务派；另一派是以王韬、薛福成、郑观应等学者和资本家为代表的资产阶级改良派。前者主张“中学为体，西学为用”，治国应该宽猛相济、刚柔结合，但必须维护以“三纲”即“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”为核心的封建礼教；后者在提出“富国富民”“商战固本”的同时，要求革新政治，实施民主，建立君主立宪的政治制度。朝廷下诏立法后，沈家本担任首任修律大臣，在花甲之年临危受命，主持制定了《大清新刑律》《大清民律草案》《大清商律草案》《刑事诉讼律草案》《民事诉讼律草案》，对中国法律现代化转型做出了卓越贡献。“戊戌变法”时期，资产阶级改良派的理论由于受到光绪皇帝的支持，一度几乎成为大清的治国指导思想。康有为、梁启超、严复、谭嗣同等思想家不仅撰写、翻译了介绍西方宪制、法治、民主的作品，而且还行走于庙堂之上参与政治活动，他们主张立宪法、设议院、开国会，甚至主张仿行西方搞权力分立与制衡，通过变法，用资本主义的法律制度代替封建主义的法律制度，再造一个强健、富足、独立、自主的大清帝国。

然而，在严酷的政治环境下，康、梁等人的激情与理想，很快就被慈禧太后等保守派的权杖击得粉碎，菜市口飞溅起来的鲜血凝固成暗红的印迹，改良派通过温和改革实现国家富强、民族独立、人民幸福的梦想完全破灭。“戊戌变法”的失败让资产阶级革命派走上了历史舞台的中心。资产阶级革命派的代表人物包括孙中山和宋教仁等。孙中山提出了以民族、民权、民生为内容的“三民主义”，并在辛亥革命胜利后将其奉为中华民国立法的基本原则和指导思想。资产阶级革命派的政治法律思想，集中体现在宋教仁起草的《中华民国临时约法》中，这是中国历史上第一部资产阶级宪法性文件。《临时约法》规定：“中华民国之主权属于国民全体”，“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”。为保护公民的基本权利和自由，防止权力腐败和政治专制，《临时约法》确立了参议院、总统、国务总理及司法机关之间的分权制衡机制。《临时约法》虽然没有得到真正的实施，但却值得被永远铭记。

总之，19世纪以来中国法学界涌现的新思想新观念，不仅敲响了传统封建法制灭亡的丧钟，也预示着法律新时代、新气象的到来。如果要对这一时期法学的发展作一个简单概括，那么可以说这是一个“西法东渐”的时代。这一时期，各个阶层和集团无论出于被迫还是自愿，都希望能从西方资本主义国家法治实践中寻找启发和借鉴，找到一条救亡图存、富国强兵的途径。中国这辆大车终于慢慢驶离封建法制，吱吱呀呀地行进在通往现代民主法治的路上。

注释

[1][古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年版，第11页。优士丁尼又译查士丁尼，“法学阶梯”一词取自罗马帝国鼎盛时期大法学家盖尤斯同名著作。

[2]《乌尔纳姆法典》是由古代西亚乌尔第三王朝（约公元前2113—前2006年）创始者乌尔纳姆颁布的。法典原件由30—35块泥板组成，大多数未能保存下来。法典包括序言和正文29条（传下来的只有23条）两部分，内容涉及政治、宗教和法律等多个方面。序言宣称，是神授予乌尔纳姆统治权力，乌尔纳姆在人世间的行为是按照神意进行的，目的在于确立“正义”和维护“社会秩序”。

[3][日本]矶谷幸次郎：《法学通论》，王国维译，中国政法大学出版社2006年版，第21页。

[4]任剑涛：《政治：韩非四十讲》，广西师范大学出版社2021年版，第56—57页。

[5]冯友兰：《中国哲学简史》，北京大学出版社1996年版，第141页。

[6][美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第26—27页。

[7]转引自郑永流：《法哲学是什么？》，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（一），中国政法大学出版社1998年版，第3页。

[8][美]罗斯科·庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第28页。

[9][奥地利]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，作者序。

[10]张国华：《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1998年版，第231页。