让法律回归简单
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前言

这是一本写给非法律人士的书

很早的时候,法律完全不是现在很抽象的样子。那时法律条文讲的事情非常具体,宛如一个个故事,比如,约3800年前的《汉谟拉比法典》第二百一十八条规定:“倘医生以青铜刀为自由民实行严重的手术,而致此自由民于死,或以青铜刀割自由民之眼疮,而毁损自由民之眼,则彼应断指。”

法律变得抽象至少会导致两个不利的情形:一是不好理解,因为抽象的东西当然比具体的难懂,这不需要再说明;二是适用时出现的分歧会导致不公甚至腐败。这一点我们可以举一个例子:路上下水道的井盖很重要,但不值多少钱。盗窃一个井盖的行为如果理解为以危险方法危害公共安全,即使没有造成严重后果,也要按照《刑法》第一百一十四条判处三年以上十年以下有期徒刑;造成严重后果的则要判十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑(《刑法》第一百一十九条)。但如果理解为一般的盗窃公共财产,即使造成严重后果,也不可能构成犯罪,因为一个井盖价值太小。理解不同,同一行为的结果可能会有天壤之别。法律的预见性、确定性丧失殆尽。

即使作为非法律人士,经济学家张维迎也知道:“法律条文应尽可能明确、具体,而不应该含糊、过分抽象。法律条文越含糊、抽象,执法者的权力就越大,法律就越有可能被滥用。”“法律规则过于含糊,也是中国司法腐败严重的一个重要原因。”张维迎.法律制度的信誉基础.陈夏红.思想的气象.北京:中国政法大学出版社,2007.100

法律从具体变得抽象了,法学家尤其是欧洲大陆的法学家还发明了一套难懂的理论,以致民法学者言必称“博大精深”。不要说没有系统学过法律的人,就是法律专业毕业的学生也往往云里雾里,不得要领。

但是,在我看来,那些被称为法律原理的东西其实就是人性的理性反映,也是生活中的简单道理。与现在流行的新“阿Q精神”和新“愚民思想”不同,本书把法律规则转述为简单、真实,符合道德和人性的生活道理。因此,读者将会看到,本书对很多案例的分析都是从生活经验入手,甚至没有“法言法语”,不仅“案例篇”的案例如此,“方法篇”和“理论篇”中的举例也如此。对那些所谓复杂原理的阐述也能用简明、通俗的语言来完成。

这是一本写给立法者及法官的书

1.致立法者(规范性文件起草者)

我并不是主张法律要回到古代。但从哲学螺旋式上升的原理讲,法律不应当只朝着复杂抽象、晦涩难懂的方向越走越远。如果能够穷尽一切情形,法律当然不需要抽象。所有情形都有相应的法律条文来规定,这是最理想的。但由于人的认识局限性,不可能预见到一切情形,因此需要抽象概括的规定。所以,已经预见到的情形都应当规定下来,再辅之抽象概括的规定,这是最好的方法。抽象概括的规定只能作为补充条文存在。现在的法律往往厚此薄彼,对抽象偏爱有加,以至于具体案件中对抽象规定的适用经常有不同的意见和处理,从而破坏司法的统一性和公正性。

不必说反映民意,因为这是太高的要求;也不必几经征求民意,因为这往往被指作秀。我们的立法(包括法律、法规、司法解释、规章、地方性立法等各种规范性文件)如果能达到文义清楚、易于操作(这种应该说是最低的要求),则可贺可赞了。

2.致法官(从审案角度讲,仲裁员与法官属同类,故不专门表述)

法官经常说案子难办。但我觉得案子到了法院如果难办,多半不是案子本身的原因,而是案子以外的人为因素,因为绝大部分案子的法律问题都不复杂。我相信大部分办案者会认同我的这一看法。法律为什么不复杂的问题本书自有回答,这里只说一下判决书的两个问题:说理的长短和句子的长短。

中国法院的判决因说理不够遭到普遍的批评,学者动辄说外国的法官尤其是英美法系国家的法官在判决书中的说理如何如何长。但判决书的说理是不是越长越好?我看不见得。目前,中国的判决书太短,说得不够,故有加长的必要。但英美法系法官几十页甚至几百页的说理也不值得提倡,一来没必要,二来不现实。也就是说,中国目前的判决书应当加强说理的内容,但不是以那种超长说理为模式。绝大部分案件只要有基本的道德观念和公平心,即使没有受过法律的专门训练,也知道怎么处理是公平的。因此,这样的案件是不需要太多说理的。这也是为什么某些只受过短期培训的转业军人有可能成为优秀法官的重要原因。

判决书的句子是不是越长越好?英美法系国家的法院判决书为何以说理冗长、句子难懂著称?这不是本书考察的内容。这里要说的是,切不要以为这种判决书的写法多么值得崇尚。鲁格罗·亚狄瑟在《法律的逻辑》第三版前言中就说:“本版的内容比旧版稍多,而且诠释和案例也更加浅显易懂,我对此也很满意。”[美]鲁格罗·亚狄瑟.法律的逻辑.唐欣伟译.北京:法律出版社,2007不仅普通人喜欢浅显易懂,甚至爱因斯坦也喜欢。何朝阳,黄石.快乐英语阅读.合肥:中国科学技术大学出版社,1997.3~8因此,千万不要以为通俗、简明就是水平不高。事实上,用简单的语言叙述复杂的道理只有大师才能真正做得到,我们凡夫俗子只能朝这个方向去努力。

有实务工作者说:“见过标准的法律英语,通篇一二十行没有标点符号,连找出中心词都要许多时间,这样做的目的是为了使合同内容严谨。但我也专门为此问过美国的律师,他们对这样‘严谨’的文字居然仍会有不同的理解,而唯一的共同意见是对起草的人很不满意。”吴江水.完美的合同.北京:中国民主法制出版社,2005.45

这是一本写给法律研究者的书

文人大都相轻,这是人性,故亘古不变。法学界的相轻我可以随时举出例子,但还是不举为好,因为这也不是什么光彩的事。我是想说,法律研究者可能会认为,我一无名小卒,如何敢给他们写书(当然是参考书)?这里我要交代一下。

早在大学本科的时候,我就公开发表过三篇论文,这在二十多年前是不多见的。其中一篇是发表在《法学》上的《试论民事推定》,作为一篇本科生的文章,那时就指出了立法中“视为”一语的不严谨使用,与“推定”一词混为一谈。可惜不认真的国人现在也不理会它们的区别。从事实务工作以后,我仍保持着浓厚的学术兴趣,不时也发表文章。经过这么多年的实践,我相信我对法律的理解已经上升到一定的高度。我相信,这本书对法律研究者会有一定的参考价值。坦率地说,如果您是一个用心做学问的人,我相信您会赞赏我的认真态度和独到见解。

我的方法和结论与众多的法律研究者不同,既不完全属于大陆法系,也可能完全不属于英美法系(因为我学的不是英美法,故不能肯定)。喜欢自娱自乐或不屑看他人文章的研究者不妨听一听这种另类的声音。借用一下陈寅恪先生的主张:“不要先存马克思主义的见解,再研究学术。”转引自:都昌其.陈寅恪:为学术的一生.语文月刊,2008(1):78马克思主义的见解都可以不先存,更不用说大陆法系理论的条条框框。事实上,大陆法系也在不断突破自己的理论,比如社团理论就被一人公司所颠覆。

关于研究法律的方法,这里先说一个问题:研究法律要占有多少资料?曾经见过有学者在评价一本法律著作时,称赞其注释如何如何多、详细。有人甚至认为,高质量著作的注释应当比正文内容多。笔者认为,就撰写法律书籍而言,这是一种误导。法学不是史学。研究历史可能是注释越多越好,因为要考证,要还历史“本来面目”。但研究法律不存在这个问题。本书主张,法律就是生活中的道理。阐述这些道理,虽然要参考国外的和本国历史的资料,但不是越多越好,要适可而止,否则就成了外国法研究或者史学研究。总之,研究法律不需要占有太多的资料,良心和方法更重要。

本书的研究表明,学者们在很多问题上正在误导实践,不仅误导法院,也误导当事人。我认为这是一个很重要的结论,许多理论问题确实到了应该清理的时候了。而一些有基础的法科学生更容易受教科书的约束或者误导,因而本书的许多结论和方法对他们可能更有启发、更有价值。

本书旨在通过案例、方法、法理通俗易懂地分析阐述一个道理:法律其实是简单的。这种简单因为四个方面的原因被破坏了:一是把简单的道理说得非常复杂。各种说道者都有其动机,但动机本身却不复杂。二是思维不清晰导致不必要的争论。争论者也可能有各种动机,但均未意识到自己思维的混乱。三是学者为了强调自己研究领域的重要性或者是为了满足自己的学术兴趣挑起争论。四是法律被视为工具,从而被某些人肆意歪曲。本书分析的重点在前者,对后三者也有阐述。但无论分析什么,一般不涉及其动机,有些是不必要,有些是不好说。读完本书,我相信读者对中国法律的理论和实践会有一种新的认识。

应当说明的是,本书提出法律简单的主张,并不否认法律是一门专业学科,而是说法律被人为复杂化了,应该恢复其本来面目。比如说法律专业术语,对法律这个专业来说,它只是一个现象,不是原因(可能是结果)。作为专业应该有更重要的要素,而不仅仅是术语。法律规范不应过分、人为地强调其术语的特殊性,以便宣传和实施。否则,法律观念怎么能深入人心?

还应当说明,同任何一门专业学科一样,法学的内容当然也十分丰富,并非轻易就能掌握。因此,尽管多方求证,本书的错漏仍会不少,恳请广大读者予以指正。但我可以保证两点:一是绝不抄袭;二是教科书上的公共知识,能不重复的坚决不重复。

徐发明

2010年1月