绪论

一、问题的提出

（一）什么是先合同责任

“先合同责任”是一个外来的法律术语。法语“responsabilité précontractuelle”、意大利语“responsibalità precontrattuale”、德语“vorver-traglices Haftung”、英语“pre-contractual liability”或“precontractual liabil-ity”都可翻译成中文“先合同责任”。在西方国家相关主题的文献中，学者最早使用该词来探讨中断磋商和《德国民法典》中的缔约上过失（culpa in contrahendo）责任。[1]当代私法学者们从狭义、广义和最广义三个不同角度来界定先合同责任的概念。狭义的先合同责任仅指未缔结合同时，因合同磋商阶段的不当行为（包括疏忽行为）所产生的责任。简言之，指中断磋商责任。[2]广义的先合同责任通常是指缔约上过失责任，其适用范围不限于合同无效或未完成的典型案例，更扩大至包括违反说明义务、中断缔约，尤其是因违反保护义务而侵害相对人的身体、健康等类型。[3]在中文文献中，学者们通常认为先合同责任或先契约责任即是缔约上过失责任。所谓最广义的先合同责任概念，不同于德国耶林所提“缔约上过失”之责任意涵，非以过失原则为唯一可能的归责原理，目的在于涵盖所有当事人在合同缔结阶段因发展合同关系时经由彼此接触而产生的责任，实质上是一种单纯叙述性之法律概念，比较法上学者将其定义为缔约之际所产生诸类责任的总称。[4]近年来，我国学者也开始关注最广义的先合同责任概念，[5]认为先合同责任是指“于契约有效成立前之阶段，当事人一方之行为有违诚信原则而致他方受有损害，因而对其负有责任。不同于德国耶林所提‘缔约上过失’之责任意涵，非以过失原则为唯一可能的归责原理”[6]。本书选择最广义的先合同责任为研究对象，涵盖了合同生效之前所有的责任制度。[7]

（二）为什么研究先合同责任

先合同责任问题是现代私法上的一个热点和难点。早在1861年，德国伟大法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering）就发现“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中契约关系亦包括在内；否则契约关系将暴露于外，不受保护，使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品”。[8]随着现代市场经济的发展，交易形态日趋多元，尤其是大规模交易或标的价值较大的交易，如公司购并、股票承销、大额融资和土地使用权转让等，当事人在缔约之前常需要经过详尽的磋商，最终才可能达到意思表示一致。先合同阶段的长期化和复杂化对传统民法产生了巨大的冲击，无论是深受“缔约上过失”理论影响的大陆法系国家，还是坚持“缔约自由”的普通法系国家，理论界和实务界人士均意识到“正在发展中契约关系”的重要性，传统的“要约—承诺”规制模式无法妥当解决当事人基于先合同阶段所产生的各类纠纷。

20世纪80年代以来，两大法系的学者、律师和法官对法律如何对先合同阶段当事人间利益予以平衡和调整进行了有益的探索，创设和运用不同的制度来解决缔约之际当事人损害赔偿问题。迄今为止，相关主题的论著可谓汗牛充栋。但是，先合同阶段究竟存在哪些类型的责任？违反预约之责任是否属于先合同责任？归责原则是否限于一般过错责任原则？是否可以强制当事人缔约？损害赔偿的范围除了信赖利益之外，是否包括履行利益和固有利益？信赖利益损害赔偿的范围是否包括机会损失，能否超过履行利益？诸多重大问题仍存在较大的争议和分歧，依然有继续思考和讨论的空间。此外，不同法系不同国家援引不同的制度解决先合同阶段产生的损害赔偿问题，那么在跨国交易中又将如何解决冲突法的问题，同样值得深思与探讨。