第一章 先合同责任之概念
第一节 先合同责任概念之缘起
一、缔约上过失理论之提出
（一）缔约上过失责任制度
先合同责任概念的渊源应追溯至罗马法上的缔约上过失（culpa in contrahendo）。据著名的罗马法学者莱因哈德·齐默曼考证，罗马法时代已有个别情形体现了缔约上过失的观念。[1]例如，I.3.23.5规定了：“如果某人购买了圣地或安魂地，甚至公共地，例如集议场、教堂，他明知购买无效，但如果他被出卖人欺骗，把它们作为私人地方或俗地作了购买，他享有买受之诉，虽然不许他拥有盖屋，但他将获得如果未受欺骗而获得的利益之价值。同样的规则也适用于把自由人当作奴隶购买的情况。”[2]依此可知，优士丁尼法允许善意买受人对恶意出卖人提起买受之诉，请求消极利益之损害赔偿（未受欺骗将获得的利益之价值）。[3]但是，罗马法仅以买卖为中心，将缔约阶段的欺诈和标的自始客观不能情形所产生的损害赔偿之责纳入合同责任的范畴，尚未形成一般性的缔约上过失责任制度。
德国普通法上有了“原则性规定+具体规定”缔约上过失责任规范模式的雏形。1794年的《普鲁士普通邦法》第一编第五章第二百八十四条即为有关缔约上过失责任的原则性规定。该条规定的内容为：“关于合同履行依法应负责之归责程度，亦适用于缔约当事人一方于缔约之际就其所负之义务有所疏忽之情形。”[4]该法第一编还有若干条具体规定涉及了缔约阶段消极利益损害赔偿之责，即缔约上过失责任，包括了无权代理人责任（第三章第一百二十八和第一百七十一条）、因错误所订合同的责任（第四章第七十九条）、无行为能力人缔约的责任（第五章第三十三条）、自始给付不能的责任（第五章第五十三条）和要约撤回的责任（第五章第一百零五条）。[5]
1804年的《法国民法典》是“优士丁尼法典以后的第一部完全的民法典”，[6]它堪称传承罗马法精髓的经典。该法典第一千五百九十九条规定：“出卖他人之物，无效；买受人不知属于他人之物时，出卖他人之物可引起损害赔偿。”该法典第一千六百零一条规定：“如在买卖之当时标的物已全部灭失，买卖无效。”依据这两条规定，可以看出该法要求买卖合同缔约当事人负有一定的注意义务，如果标的物在买卖时灭失或出卖他人之物，将导致买卖合同无效。在出卖他人之物时导致买卖合同无效，且造成相对人损失，出卖人应承担损害赔偿责任。因此，法国民法典上已经有了具体的缔约上过失责任制度，只不过与罗马法相同，仅解决买卖合同的先合同阶段领域的损害赔偿问题。
1817年颁布的《奥地利民法典》则从具体合同无效扩展到一般合同，突破了法国民法典所建构的缔约上过失责任制度，规定了合同无效的情形，行为人违反注意义务导致他方损失，应承担损害赔偿之责（第二百四十八条）。此外，该法典第八百六十六条关于无权代理或行为能力的欺诈、第八百六十九条关于心中保留、第八百七十一条关于错误和第八百七十八条关于自始不能等都是关于先合同责任的具体规定。虽然《普鲁士普通邦法》《法国民法典》《奥地利民法典》都有关于缔约上过失责任之规定，但让该理念和制度真正深植于大陆法系应归功于德国的法学家耶林的法学的伟大“发现”。
（二）耶林的缔约上过失理论
耶林的缔约上过失理论产生的背景是：在德国普通法时代，盛行法学硕儒萨维尼所倡导沿袭自罗马法源的意思理论（Willenstheorie）。萨氏的意思理论认为，关于合同的成立，当事人的意思具有决定性的意义，如果当事人所为的表示与其意思不符，合同即归于无效。例如，笔误、要约或承诺传达错误、单方对相对人身份认识错误或标的物认识错误等，均足以影响合同的效力。有学者意识到法律行为过分注重意识说，将不利于保护交易安全。从利益衡量来看，缔约阶段无过失的相对人要承受因他方当事人过失导致合同无效所生的损害显然不妥当。换言之，缔约阶段过失的一方当事人无须向他方赔偿为缔结合同所支出的费用损害，则使得无过失一方当事人成为他方过失的牺牲品。[7]19世纪30年代，德国学界即开始讨论缔约上过失问题，即合同因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方就他方当事人因信赖合同有效成立所遭受的损害，应否负赔偿问题，不过学者论及该问题时，多仅简单表示肯定或否定的见解。1861年，耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失、契约无效或未臻完成时之损害赔偿》一文，对缔约上过失问题展开了系统的和周密的论述，并为之后学说的发展提供了必要的基础。[8]
耶林在文中讨论了这样一个案例：“委托人请求一个去不来梅旅游的朋友到其供货商处订购四分之一箱香烟，传达人误看成四箱，因此委托人退还了多余的货物。”[9]此种要约传达错误将导致买卖合同无效，但有过失的买受人不必向出卖人赔偿运输货物所支出的费用。他认为此种情形的结果是不公平的，因而问道：“在此情形，谁不觉得需要有一损害赔偿的诉权呢？”[10]根据当时的法律制度，基于无效合同的事实的损害赔偿，唯有以合同外的损害赔偿为基础，即只有提起恶意诉讼（actio doli）或阿奎利亚法（actio legis Aquiliae）诉讼。然而，恶意诉讼需要以加害人主观上具有“恶意”为要件，阿奎利亚法诉讼则对侵害的类型设有限制（限于对人或对物的有形侵害），无法成为缔约上过失的一般责任基础。于是，耶林尝试从罗马法源上寻求依据。他所援引的罗马法源，是关于不融通物（res extra commercium）和没有继承权的财产买卖无效时赋予买受人诉权（actio empty）的规定。[11]至于罗马法上为什么赋予买受人损害赔偿诉权，该诉权是否与合同无效的概念相容，无法从学说汇纂的直接内容中找到答案。耶林的解释指出二者具有如下共同点：其一，买卖合同已具缔结外观；其二，因买卖标的物的瑕疵而导致合同无效；其三，瑕疵是归因于出卖人；其四，买受人不知标的物有瑕疵；其五，赋予合同上的损害赔偿诉权。[12] 之所以将买主诉权定性为合同法上的损害赔偿，原因在于：恶意诉讼或阿奎利亚诉讼等侵权诉讼的严格要件从消极方面证明了该损害赔偿责任属于合同法上的责任；罗马法学家为了给予损害赔偿救济，提供了买主诉权这种形式，其并非纯粹的程序上的意义，而是具有基础关系的实体法性质，从积极方面证明了该损害赔偿请求权的基础在于合同义务之上。[13]买主诉权与合同无效的概念要相容，所谓的合同无效，不应指合同完全不生任何效力，而仅指不存在若干特定的效力，即当事人意欲通过合同而发生的履行义务的效力，因欠缺必要的条件导致被排除，使得当事人不能实现缔约之目的。[14]综上所述，可知耶林认为在合同无效的情形，合同上损害赔偿之诉是可能的。那么接下来有一个问题需要回答：该合同上的诉权的基础是什么？
关于合同上损害赔偿诉权的基础，耶林首先针对当事人的善意（bona fide）保护观点加以考量。他认为，善意占有人保护的情形，与其欲建构的损害赔偿诉权具有若干类似性，即二者就权利的发生均存在障碍，而当事人均不知存在此障碍；但是由于买主诉权与合同有效情形的损害赔偿请求权完全不同，立法者不可能基于买受人的善意，即课以出卖人损害赔偿的义务。损害赔偿义务的一般要件是义务人的过失，只要能证明系争案件中被告具有过失即已赋予被害人请求损害赔偿的基础。因此，出卖不融通物的卖方缔结买卖合同时，未确定标的物的法律性质即缔结合同，虽然卖方不知标的物为不融通物，仍可认为有过失。所谓的过失（culpa），是指出卖人自身未能确保存在合同有效的要件即为缔约，并因该合同足以引发他方误解其具备有效的外观，导致他方陷于迷困或遭受损害。耶林继而提出其理论的核心论述：任何当事人从事缔约，即从合同交易外的纯粹消极义务领域，进入合同范畴的积极义务领域，换言之，由单纯的作为过失（culpa in faciendo），进入不作为过失（culpa in non faciendo）的积极注意领域。过失原则所保护的不仅是业已形成的合同关系，而且包括正在形成或发生的合同关系。缔约当事人所承担的最重要及基本的义务：于合同缔结之际应为必要的注意。但耶林认为缔约的第一步是要约，在他方承诺前，如果撤回要约，即使对方因此而受有损害，也无损害赔偿请求权，即仅有要约未有承诺之前，尚不发生缔约上注意义务。[15]
耶林认为其主张的缔约上过失，并非指向合同上过失，因而产生如下结论：①关于其体系上的定位，属于合同关系过失理论的一环，缔约得适用合同关系的过失理论；②关于应负责的过失程度：属于合同关系存续中应负责的归责程度，与合同关系形成之际应负责的归责程度相同；③关于应就过失负责之人：仅限于缔约当事人，不可及于参与缔约的第三人。再者，基于缔约上过失的损害赔偿请求权诉讼，是契约之诉，又可导出如下结论：①凡根本无法提起合同诉讼或无从因过失提起合同诉讼的，无法提起缔约上过失的合同诉讼；②缔约上过失的损害赔偿请求权与一般合同上的请求权相同，均可继承；③缔约上过失损害赔偿请求权的消灭时效与合同上损害赔偿请求权的消灭时效相同。[16]