第二节 国内外研究现状及文献综述
根据社会法理学的观点，一种法律制度的构建问题实际上是一个有关群体利益、群体主张或要求的问题；国际法律制度的构建对于国家来说并不是必要的，必要的是一种因为观念的一致性和利益的一致性而有能力产生一种集体意志的联合体。[7]因此，对于电子商务的国际法律制度构建研究，西方学者在研究方法上已普遍将国际法律制度的规则研究与国际政治和国际关系理论结合起来，将电子商务国际法律制度的不同主张与各国的国内利益集团的政治压力相结合进行分析，从相互依赖的角度说明法律制度构建在利益冲突中的协调。
中国法学学者在电子商务国际法律制度构建方面，主要还是运用分析法学方法，专注于对法律概念的阐释和对规则本身是否具有严密的逻辑性的研究。由于分析法学方法对于法律的强制性或合法性主要着眼于国家内部的司法机构所实施的强制行为，[8]所以对于国际法的研究，分析法学方法有必然的缺陷性。近年来，中国学者逐步重新认识到运用国际关系学理论研究国际法的重要性，如刘志云所著的《国际经济法律自由化原理研究》一书系统地梳理总结了与国际经济法研究有关的国际关系理论。但对具体的国际法律制度（包括国际电子商务法律制度构建）的研究，目前基本上采用的是分析法学方法和比较法，局限于对法律规则本身的研究，难以确切回答为何在电子商务国际法律制度构建中各方观点分歧较大，也难以说明在中国的相关立法中如何移植西方核心发达国家的法律规则才具有科学性。
如果仅仅考虑法律规则本身的逻辑严密性，西方核心发达国家的既有制度或规则中的理想要素就会通过“全球结构”转换成中国法律制度或规则的外在理想图景，并对中国法律制度和规则的构建或适用产生支配性的影响，这在很大程度上意味着中国法学放弃了对西方核心发达国家的既有制度或规则中的价值序列进行争辩性思考，放弃了对全球化时代既有制度或规则的发生学作政治哲学性的追究。[9]只有从利益分析的角度解读国际电子商务法律制度构建，才有可能恢复既有法律制度中的理想要求和价值的可争辩性，并对“全球结构”中极其隐蔽的转换过程或机制进行批判。
总之，由于发达国家的电子商务发展较领先，所以对电子商务法律制度的研究也较领先。国外学者的研究不仅在资料占有上较为丰富和新颖，在研究内容上也更具深度、广度和前沿性，而且在研究方法上较国内学者更具科学性。但国内法学学者运用分析法学方法对电子商务国际法律规则及概念的一些专题性阐释和介绍也有助于本书从利益分析的角度进行展开研究。
关于WTO中数字化交付信息产品的分类问题，国内学者比较有代表性的论文有郭玉军、莫万友的《电子商务对WTO法律规则的挑战和对策》及莫万友的《GATS对电子商务的规制及其发展》，这两篇论文都探讨了WTO关于电子商务的规制问题、电子商务的服务模式选择问题，介绍了WTO谈判中有关数字化交付信息产品的分类问题的对立观点。在国外的研究中，Sacha Wunsch-Vincent的The WTO，the Internet and Trade in Digital Products：EC-US Perspectives一书是关于WTO中数字化交付信息产品的分类问题的最新、最权威的著作。该书详尽地介绍了在WTO谈判中关于数字化交付信息 产品的分类问题的发展历史和现状，并详细分析了欧盟和美国在WTO谈判中关于该问题的分歧、立场以及各自的内部或国内利益集团的政治压力和利益诉求。Fiona Smith和Lorna Woods的“A Distinction Without a Difference：Exploring the Boundary Between Goods and Services in the World Trade Organization and the European Union”一文运用比较法的研究方法，严密地论述和分析了在WTO和欧盟这两个论坛关于货物与服务在经济和法律意义上的分类争议，其结论是货物与服务的分类争议在很大程度上是基于利益之争而产生的。Alia Susann Zohur的“Why Software Transaction Should Not Be Treated as Sales”一文指出美国在《统一商法典》的修订中已将信息产品交易排除在货物买卖的范畴之外，并主张美国法院在司法实践中应借鉴服务与货物混合产品交易的法律适用方法而应用于信息混合产品交易。
关于网络版权技术措施的法律保护制度，国内法学学者的研究较为丰富，主要有：薛虹的《数字技术的知识产权保护》、《网络时代的知识产权法》和《知识产权与电子商务》，这些著作比较全面地介绍了《世界知识产权组织因特网条约》中包括技术措施保护在内的相关制度。其他学者还有相当数量的关于版权技术措施法律制度研究的硕士论文，较有代表性的有孙泾波的《反技术规避立法对合理使用原则保护的比较研究》、叶林的《数字化困境：版权保护的技术措施》。此外，张耕的《略论版权的技术保护措施》、王迁的《对技术措施立法保护的比较研究》、曹世华的《数字时代反规避权立法的比较与反思》等论文都对数字版权技术措施法律制度的各个方面进行了分析和论述。在国外研究方面，Urs Gasser的文章“Legal Frameworks and Technological Protection of Digital Content：Moving Forwards a Best Practice Model”运用了比较法的研究方法，详细分析比较了美国与欧盟在技术措施保护立法上的差别以及欧盟各国之间、其他发达国家之间在技术措施保护立法上的差异，并提出了一个技术措施保护立法的示范法。Peter K.Yu的论文“Working Together In a Digital World：Anti-circumvention and Anti-Anticircumvention”从利益分析的角度阐明了美国、欧盟为保护自己的利益而对技术措施严密保护从而对发展中国家所造成的损害。David Nimmer的“A Riff on Fair Use in the Digital Millennium Copyright Act”一文批评了美国的《新千年数字版权法》对于版权合理使用制度的扭曲。Mihaly Ficsor的论文“The Wipo‘Internet Treaties’：The United States as the Driver the United States as the Main Source of Obstruction—As Seen by an Anti-Revolutionary Central European”正面评价了美国作为《世界知识产权组织因特网条约》的积极推动者和技术措施保护制度的高保护标准提倡者所发挥的作用，并对技术措施保护制度的批评者进行了反驳，为技术措施的高保护标准进行了辩护。Heather A.Sapp的论文“North American Anti-Circumvention：Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States，Mexico and Canada”论述了美国应根据《北美自由贸易协议》要求加拿大和墨西哥修改其国内法，加强对网络版权的技术措施保护，以便维护美国的版权产品贸易利益。Ralph Fischer的文章“A Case Study Comparing Chile and Australia's Bilateral FTA Negotiations with the U.S.”也指出了美国在其与澳大利亚签订的双边贸易协议中要求澳大利亚按照美国的立法标准修改其关于技术措施保护的立法。
关于电子商务税收的管辖权问题，王利明主编的《电子商务法律制度：冲击与因应》述及了电子商务使传统国际税收管辖权中的收入来源地管辖权的行使失去了地缘依据，并介绍了在电子商务环境下各国对于“常设机构”原则的不同主张。陈红彦的论文《跨国电子商务与营业税》则介绍了在电子商务环境中税收管辖权的最新发展。在国外学者的研究中，Oleksandr Pastukhov的论文“International Taxation of Income Derived from Electronic Commerce：Current Problems and Possible Solutions”分析了电子商务对所得税国际税收管辖权产生的障碍以及不同国家基于各自利益而对解决相关问题的不同主张；Scott Budnick在其“Internet Taxation&Burkina Faso：A Case Study”一文中分析了电子商务输出国关于电子商务税收管辖权的主张将会使发展中国家的税收基数减少而有利于发达国家增加税收收入；Arthur J.Cockfield在其“The Rise of the OECD as Informal‘World Tax Organization’Through National to E-Commerce Tax Challenges”一文中阐述了欧盟与美国在计算机服务器是否构成“常设机构”的问题上的分歧，分析了双方对立立场产生的利益根源，并说明美国在此问题上与欧盟达成协议之后，经济合作与发展组织（OECD）关于服务器构成“常设机构”的主张已成为主流观点，使发达国家在电子商务税收中的利益基本得到了保证。
关于电子商务中的诉讼管辖权问题，何其生的专著《电子商务的国际私法问题》在国内较早地系统分析了美国及其他发达国家在司法实践中的电子商务管辖权标准；肖永平、何其生在其《〈海牙管辖权公约〉草案所涉电子商务问题之建议》中介绍了《海牙管辖权公约》草案对网络消费者合同和网络侵权案件的管辖权规定；朱子勤所著的《网络侵权中的国际私法问题研究》一书也系统论述了各国在网络侵权诉讼中的管辖权确定规则。在国外的研究中，Holger P.Hestermeyer的文章“Personal Jurisdiction for Internet Torts：Towards an International Solution”介绍了《海牙管辖权公约》制定时欧盟和美国基于不同的利益考量而对网络侵权案件管辖权所持的不同观点；Michael L.Rustad 和 Thomas H.Koenig在其“Harmonizing Cybertort Law for Europe and America”一文中分析了欧盟和美国关于网络侵权案件管辖权的确定原则的分歧；Panagiota Kelali的论文“Provional Relief in Transnational Litigation in the Internet Era：What Is in the US Best Interest”以及Brian D.Boone的论文“Why A‘Targeting’Approach to Personal Jurisdiction in the E-Commerce Context Makes Sense Internationally”阐述了在电子商务环境中，美国要维护自己作为电子商务输出方的利益，必须尽可能扩大电子商务销售方所在地的管辖权，以目标指向检验原则作为管辖权确定标准才有利于美国的电子商务发展。
在国际贸易学研究方面，陈建国所著的《WTO的新议题与多边贸易体制》，薛荣久、樊瑛所著的《WTO多哈回合与中国》，张幼文所著的《多哈发展议程：议题与对策》，张玉卿主编的《WTO新回合法律问题研究》等都对上述问题有一定的介绍，并且简明扼要地提出了中国应对电子商务自由化的对策及WTO电子商务问题谈判的策略。
本书在研究方法上力图学习欧美国际法学学者将国际政治理论融入国际法律制度构建分析的研究路径，研究利益因素对电子商务国际法律制度构建的影响，同时借鉴西方学者的最新研究成果，希望能够基于研究新视角和前沿性资料阐释电子商务国际法律制度构建中的关键问题。