自序
我于2001年考入北京大学法学院,师从王世洲老师研习刑法。北大刑法兼容并包、百家争鸣,陈兴良、梁根林、白建军等诸位老师的课堂使我深受教益,让我得以一窥刑法学堂奥。读研期间,王世洲老师时常督促我们要在刑法专业学习之外学好一门外语,强调外语作为比较刑法学研究工具的重要性。在王老师的感召下,我选修了德语,并在北大和德国弗莱堡大学交换生项目资助下赴弗莱堡大学和当时的马克斯-普朗克外国与国际刑法研究所交流。马普所的国际学术氛围与德国西南小城弗莱堡静谧而诗意的生活吸引我继续在德国攻读博士学位。时任马普所所长的阿尔布莱希特( Hans-Jöerg Al-brecht)教授一直热心于中德学术交流,欣然接纳我入门下读博。记得阿尔布莱希特教授总是在繁忙的学术研究和所长行政事务中挤出时间,在他那间带有山景露台的办公室里聆听博士生们的论文汇报并给予指导。在博士论文《版权的刑法保护:中德比较法研究》 ( Der strafrechtliche Schutz des Urheberrechts: Eine vergleichende Untersu-chung zum deutschen und chinesischen Strafrecht)写作中,情节或罪量这一德国刑法与中国刑法的结构性区别给我带来较大的理论上的困扰,也是我真正开始思考犯罪论构造、行为不法、结果不法等刑法教义学问题的起点。
2009年年底我取得弗莱堡大学法学博士学位归国。幸得刘明祥、谢望原等诸位老师引荐,我于2010年春入职中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心,踏上教学与研究的学术之路。读博期间关于情节犯与罪量问题的思考萦绕于心,我尝试从构成要件质与量关系的见解入手,通过剖析构成要件的不法类型本质与诠释学特征,提出了“构成要件基本不法量域”的概念并以之为标准对情节犯之情节的犯罪论体系性地位进行归类与划分。承蒙当年《法学研究》杂志社的编辑熊秋红老师与李强老师不弃,论文《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》得以刊登于2012年第3期《法学研究》,给初涉学术之途的我以莫大的鼓舞。这篇论文凝结了我在德国读博期间的比较法与教义学思考,也确立了我后续从事刑法教义学研究的基调:以贯穿中德刑法的视角,警惕对德日刑法教义学过度的路径依赖,突破“移植教义学”研究瓶颈,自觉立足中国法律实践观照中国法律问题,在承继与反思德国刑法教义学理论基础上努力尝试本土教义学理论建构。
在总论的研究中,本书首先关注刑法教义学的基本理论流派。当今德国刑法教义学存在法益保护说与规范效力理论两大基本理论派系,二者对构成要件目的理性不同的理解导向在犯罪的本质理解、不法与罪责的区分、责任论等重大理论立场上的分歧。法益保护说与规范效力理论提供了两种不同的刑法教义学解释模型与术语体系,虽晚近以来德国学者试图对其进行调和,但二者如何逻辑一致地、体系化地兼容并包,存在疑问。而在二者无法体系性地兼容时,选择何种解释模型或术语体系,亦将不可避免涉及犯罪构造的阶层理论这一教义学基本理论场域。这一问题在当今德国仍然是一个开放性的问题,而我国采取何种理论抑或创生第三种解释模型,是未来构建本土刑法教义学必须直面的方向性与基础性命题。
我国刑法犯罪论的构建也必须解开长期困扰我国刑法教义学理论研究的“理论之结”——罪量要素或情节犯之情节的犯罪论体系性地位问题完全照搬没有定量要求的犯罪论体系无法解决我国刑法中犯罪成立与否的问题,我尝试从法哲学与教义学两个层面提出具有开创性的解决思路。而在犯罪论中,不作为犯罪传统上属于刑法教义学的“继子”,存在不作为犯中作为义务认定形式化、先行行为边界不清等问题及不作为犯罪刑事责任泛滥倾向。本书尝试梳理德国不纯正不作为犯保证人地位的理论变迁,引入客观归责理论界定先行行为范围,以推进我国不作为犯罪教义学向纵深发展。
在分论的研究中,我也尝试延续上述总论中的本土刑法教义学研究方法与思维路径,引入德国盗窃罪教义学中的“物的价值说”“物的存在形式说”等理论解析我国刑法中盗窃罪非法占有对象的争议,厘清盗窃罪与诈骗罪、敲诈勒索罪等其他财产犯罪的不法构成要件边界,为我国司法实务中财产犯罪的界分提供具有可操作性的理论工具。针对传统诈骗罪教义学逻辑混乱以及财产处分理论、财产损失理论、社会目的落空理论等互相掣肘、支离破碎的乱象,本书在解构诈骗罪不法内核的基础上,针对中国刑法诈骗罪简单罪状的规定对诈骗罪的不法本质及构成要件进行中国语境下的重构。
在Web 2. 0与3. 0环境下,犯罪不仅借助网络的匿名性、可复制性与广泛传播性获得了新的要素——例如犯罪结果及行为方式的变异,犯罪关系结构也从传统的加害与被害二元结构扩展为“网络犯罪行为人—网络服务提供者—网络犯罪被害人”的三角结构,不仅对传统的共同犯罪理论、不作为犯理论提出挑战,也对传统罪责原则中的个人责任模式造成冲击。网络刑法教义学注定是中国刑法教义学中最具活性与特色的一章,本书在最后一章中尝试根据网络传播的物本逻辑基础,对适用于现实物理社会的传统教义学进行调适与拓展,拟定中国网络刑法教义学方案。
近年来,大数据、人工智能、物联网等科技的兴起给现代社会关系及其治理提出新的问题与挑战,世界范围内掀起了新兴科技法学研究的热潮。德国著名刑法学家希尔根多夫教授2012年建立了人工智能法研究所,从法哲学、法教义学、科技法等法学与科技融合角度关注工业4. 0及人工智能运用给传统法学理论所带来的挑战。德国著名刑法学家魏根特( Weigend) 、恩格兰德( Engländer) 、格雷克(Greco)、赫恩勒( Hörnle)等皆投身该领域,并相继在德国顶级刑法学杂志《整体刑法学杂志》 ( ZStW)上发表相关论文,如《电脑与网络实体刑法最新问题综述》 (希尔根多夫,2006) 、《人工智能体与刑法》[格雷斯( Gless)和魏根特,2014]、《自动驾驶两难困境问题:一个关于数字时代核减禁止原则的探讨》 (希尔根多夫,2018),在《国际刑法教义学杂志》 ( ZIS)上发表《数字化与自主学习系统带来的刑事责任扩展》 [贝克( Beck), 2020]等。新兴科技使得法现实或者法的物本逻辑基础发生了深刻改变,也为法所不容许的风险、注意义务标准、义务犯与支配犯等刑法教义学基本理论提供了可适用性检验与拓展的契机。未来在这一领域,中国刑法学人将与德国刑法学人在同一起跑线上进行教义学理论建构与拓展性实验。
鉴于实定法的立法粗疏与继受德日刑法理论过程中的移植落差,中国刑法学面临着刑法实定法规定的非理性与刑法教义学本身的高度理性之间持久的紧张关系。如何在这种紧张关系之中开辟出中国刑法教义学的建构之路,如何对或多或少带有德国古典哲学基因的德国刑法教义学理论进行反思与淬炼,以为根植于厚重的中国社会文化传统中鲜活的中国法现实——尤其是因应新兴科技引致的物本逻辑基础变化——提供本土的、此在的教义学理论方案,是中国刑法的时代议题,也是中国刑法学人必须直面的挑战与历史任务,需要一代甚至几代中国刑法学人筚路蓝缕、上下求索、问道中西。我作为这条路上步履蹒跚的初行者,亦时有偶得与断想,是为“经验、反思”,属“过去时”与“现在时”;而所谓“构建”,仅有一些尚未成形、影影绰绰的视像,尚属“将来时”,是待与同代中国刑法学人携手、共同达致的宏大学术愿景。对于这个愿景,即便这一代人无法达成,亦是“进一寸有进一寸的欢喜”。
我时常想,何谓刑法教义学? 乍一看来,教义学的世界仿佛是由一个由边界清晰的法条框定的坚清决绝、黑白分明的世界,而它所欲规制和涵摄的对象却是纷繁芜杂、瞬息万变的俗世烟火。而刑法学者作为沟通这两个极端世界的人,需要高度的抽象能力、洞察能力与共情能力,因此我更愿意相信教义学是适用于共同体生活的一种凝聚共识、贯彻共识的体系性的理性商谈的方法论。在此意义上,这种方法论在新兴科技规制领域应亦有其生命力。
2016年11月,德国刑法学者许乃曼(Bernd Schünemann)教授和布意克(Werner Beulke)教授来中国人民大学法学院举办题为“关于过失犯罪与排除违法性事由的教义学研讨”的讲座,我与陈璇老师共同担任翻译,讲座现场气氛十分热烈,有学生用德语向两位教授提出颇有意义的学术问题。招待晚宴席间许乃曼教授感慨道:“十七年前我第一次来中国开展学术交流,如今中国刑法已从一片教义学沙漠成长为茂密的教义学森林。”弹指数十载,陈兴良教授、张明楷教授等上一代刑法学人凭借敏锐的学术自觉与犀利的学术洞见开垦了这一片教义学森林,而灌溉这一片日益葳蕤的教义学森林的,是王世洲教授、阿尔布莱希特教授、许乃曼教授、中德刑法学者联合会创始人希尔根多夫教授和梁根林教授、冯军教授等学者所开启的两代中德刑法学人的学术交流之源头活水。
王 莹
于北京西山居所
2022年4月6日