序一

我国的刑法教义学已然成为刑法理论的主流,它在司法适用中发挥了重要作用,成为我国刑法理论形态的一个具有学术生命力的面向。中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心王莹副教授在借鉴、吸收德国刑法教义学,推进我国刑法教义学方面作出了独特的贡献,《中国刑法教义学的面向:经验、反思与建构》就是一个明证。现在,本书即将由北京大学出版社出版,应王莹之邀为本书写序,这对于我来说,不仅是通过阅读文本对王莹的学术成果进行检视的过程,更是对我国刑法教义学的演变与发展进行回顾与展望的过程,因而具有一种阅读的愉悦感。

我国法学界在过去20 年经历了一个法学知识教义学化的过程,其中刑法知识的教义学化可以说是得风气之先,这主要与立法进程相关。法教义学是以相对完备与完善的法律规范为逻辑前提的,只有在此基础上才能开展真正意义上的法教义学研究,由此而为法律适用提供理论引导。我国刑法是一个在法治重建以后率先完成立法的部门法,由此开启了我国刑法理论研究的历史进程。 1979年《刑法》以及其后颁布的24个单行刑法,为刑法学研究奠定了最初的规范基础。这个时期的刑法学还在草创阶段,而且学术的对外开放大门尚未完全开启,在这种情况下,我国刑法学的理论研究处于一个自给自足的状态,刑法理论的整体水平还不能满足司法实践的需要。1997年的刑法修改使得我国的刑法立法进一步完善,刑法的更替必然要求刑法理论的更新;德日刑法教义学知识引入我国,也为我国刑法教义学的研究提供了客观条件。我国刑法教义学的进程起步于上个世纪和本世纪之交。我本人就是在这样一种背景与氛围之下开始从事刑法教义学研究的,其中2000年商务印书馆出版的《本体刑法学》一书可以说是我从刑法哲学向刑法教义学学术转型的一个标志性成果。刊登在2005年第2期《法学研究》的《刑法教义学方法论》一文中,我又发表了以下观点:“刑法学作为一个部门法,既具有其理论品格又具有其技术的特征。因此,刑法学可以分为不同的理论层次,既包括形而上的刑法哲学研究,又包括形而下的规范刑法学研究。在规范刑法学研究中,刑法教义学方法论之倡导十分必要。”由此我提出,刑法学如欲成为一门科学,必须推进刑法教义学方法论的研究。因此,该文可以说是我倡导刑法教义学的宣示性作品。

《中国刑法教义学的面向: 经验、反思与建构》一书以中国刑法教义学这条红线贯穿始终,全面地展示了王莹从事刑法学研究以来的学术成果。王莹在2001年进入得刑法教义学研究风气之先的北京大学法学院,师从王世洲教授开始刑法专业硕士阶段的学习,并且受王世洲教授的影响,选修了德语,为以后到德国留学攻读博士学位创造了条件。可以说,王莹是在我国刑法教义学启程之际开始其刑法学习的,由此奠定了较好的理论基础。而到德国这个刑法教义学的发源国学习,则进一步为其将刑法教义学知识与方法用于解决中国刑法问题,并为刑法教义学的中国化贡献一己之力提供了契机。在本书的自序中,王莹叙述了在德国撰写博士论文时,试图用德国刑法教义学解释我国刑法与德国刑法的结构性区别的过程中所产生的困惑,这也正是王莹真正开始思考犯罪论构造、行为不法、结果不法等刑法教义学问题的起点。从本书的各个篇章中,我们可以看到这一思考贯穿了本书始终。因此,虽然本书讨论的论题较为分散,但本书的宗旨却是一以贯之的,这就是刑法教义学的中国化的努力。

王莹对中国刑法问题的教义学思考开始于对某些具有我国特色的刑法概念的教义学解释,这也是中外刑法立法的规范差异带来的教义学难题,是中外刑法学者在学术交流中经常遇到的沟通障碍。王莹对此进行了深入研究,并提出了其个人的独到见解。其中,给我印象较深的是王莹在对我国刑法中的罪量要素的研究中提出了“类构成要件复合体”的概念。我国刑法关于犯罪的概念区别于其他国家的一个重要特征就是所谓犯罪概念的数量因素,除了刑法总则关于犯罪的概念中存在应受刑罚处罚性的特征,还规定了但书条款,由此而为刑法分则具体犯罪规定以情节严重、数额较大等各种要素作为入罪条件提供了根据。正如王莹在本书中所指出的,其实各国刑法都面临着如何处理微罪的问题,只不过外国刑法将其纳入刑事程序中予以判处,并不在实体刑法中解决。我国则相反,对于微罪在刑法中予以排除。这就为罪量要素提供了存在空间。这一差别背后其实包含了我国与其他国家在犯罪治理体制上的重大差别:外国刑法通过刑事程序排除微罪以后,微罪非罪化的实质含义是行为人不再受到任何处罚。在这种情况下,刑事程序就具有一定的实体处置功能。但在我国制裁体制中,刑事处罚与行政处罚并存不悖,微罪出罪的结果是虽然不受刑事处罚但却受行政处罚。因此,情节与数额等罪量要素虽然是罪与非罪的界分标志,却并不是处罚与不处罚的区分标准,只能说是刑事处罚与行政处罚的分界线。在某种意义上说,犯罪的罪量要素是我国司法权与行政权的分野之所在。虽然罪量要素的实质意义是如此,但罪量要素在形式意义上确实具有限缩犯罪范围的性质。在这种情况下,刑法理论就要将罪量要素纳入犯罪论体系进行考察,尤其是要合理地确定罪量要素在犯罪论体系中的地位。这个问题由于德日刑法教义学没有现成的解决方案可供参考,因而正是我国学者在刑法教义学本土化中的可着力之处。王莹在对我国现有的各种观点进行归纳总结的基础上,提出了“类构成要件复合体”的概念,这其实也是王莹给出的解决思路。王莹认为,我国的犯罪构成不是德日刑法理论意义上的仅为行为不法与结果不法划定预设空间的不法类型,而是一个包含了基本构成要件、加重结果、客观处罚条件以及其他刑事政策因素的“类构成要件复合体”。这一“类构成要件复合体”主要由“基本构成要件”与“构成要件基本不法量域”组成,王莹指出:提倡“基本构成要件”与“构成要件基本不法量域”的理念,不仅为界定情节犯的犯罪论定位和确定情节(包括数额)与主观方面的关系提供了解决方案,也为在法哲学与教义学层面沟通三阶层体系的构成要件与我国四要件的犯罪构成理论打开了一条解释学的通道。在这个意义上,“基本构成要件”与“构成要件基本不法量域”的理念是对我国犯罪构成进行教义学分析的重要方法论工具,其中蕴含着广阔的犯罪论解释学的前景。王莹的上述论述,对于解释我国刑法中的罪量要素提供了某些思路,因而具有理论参考价值。由此可见,王莹在学习与借鉴德国刑法教义学的时候,具有较强的中国问题意识,始终坚持中国面向的立场,不是简单地套用德国刑法教义学,而是力图将德国刑法教义学作为一种分析根据,由此引申出解决中国问题的方法与路径,这是值得嘉许的。

在本书中,财产犯罪教义学是一个重要的章节,反映了王莹在运用刑法教义学的理论资源,在解释财产犯罪的个罪中所做的努力。个罪研究是十分考验一个学者的学术功底的工作:如果做得好,将会在刑法教义学的具体问题上有所突破;如果做得不好,只能是对刑法教义学一般理论的简单套用,毫无创新。王莹在本书中对诈骗罪这个传统财产犯罪的研究,在我看来是具有新意的,而这是难能可贵的。在刑法分则中,诈骗罪是研究得最为充分的罪名,没有之一。在诈骗罪的问题上教义学的资源极为丰富,以至于我们要想充分消化这些知识,本身就已然不易。但王莹在诈骗罪的本质问题上还是提出了其具有想象力的观点,这就是诈骗罪的不法本质是对交易基础信息的操纵之命题,这一命题的核心是:行为人在财产交易沟通过程中操纵交易基础信息—行为人对被害人施加影响,使其作出有利于行为人的财产交易或安排—行为人非法获利(或被害人遭受财产损失)。传统的诈骗罪教义学是以加害人与被害人的双重行为建构诈骗罪的构成要件的,加害人的行为表现为欺骗行为与造成他人财产损失,而被害人的行为表现为认识错误,并基于认识错误而处分财物,可以说,诈骗罪是刑法中唯一一个行为客体的行为进入构成要件的罪名,这就使诈骗罪的构成要件显得极为复杂,非其他罪名所能比拟。德国学者甚至在诈骗罪中衍生出被害人教义学,由此使得诈骗罪的构成要件进一步复杂化。但王莹基于诈骗罪的不法本质是对交易基础信息的操纵的观点,将被害人角度的构成要件要素如错误认识、财产处分等剔除出构成要件,能够凸显行为人操纵信息的归责链条,清晰勾勒诈骗罪的归责路线,并通过信息错误风险管辖思想替代争议颇多的被害人过错、被害人过于轻信等被害人教义学思维,限制诈骗罪的可罚性范围。由此可见,王莹所提出的以对交易基础信息的操纵解释诈骗罪的不法本质的观点确实在很大程度上划清了其与传统的诈骗罪构成要件理论之间的界限,重构了诈骗罪的构成要件,给人以耳目一新的感觉。我注意到,王莹在评论传统的诈骗罪的构成要件构造时指出,传统诈骗罪构成要件构造“行为人虚构事实、隐瞒真相—被害人发生错误认识—被害人处分财产”是一种对诈骗罪心理事实意义上的描述,而非规范的建构。因此,王莹是在规范化的意义上为对交易基础信息的操纵的观点提供正当性根据。当然,不可否定的是,王莹对诈骗罪的以上解读距离公众所认知的诈骗罪的观念形象越来越远。我曾经指出,在我国刑法中,诈骗罪的构成要件形象是距离公众认知最远的罪名之一,而王莹对诈骗罪的构成要件的观念形象则走得更远。在此存在刑法专业知识与公众常识之间的关系问题,存在相互对立的理解。而如何保持两者之间的一定张力,确实是一个较为困难的问题。坚持诈骗罪以欺骗行为为中心的构成要件形象,则为社会公众将民事欺诈行为与刑法中的诈骗罪相混同提供了可能,然而像王莹这样以抽象化的交易基础信息的操纵取代对诈骗行为的传统描述,虽然在规范化程度上更为提升,但在公众接受程度上则大为降低,这是一个两难的选择。即便如此,王莹对诈骗罪构成要件的具有想象力的描述还是颇为惊艳的。

本书的最后一章是网络犯罪教义学,也是王莹新近着力颇深的研究领域。虽然网络犯罪与财产犯罪两种犯罪类型之间的差别是极大的,但在采用教义学方法进行研究这一点上则保持了理论上的连贯性。当然,网络犯罪是一种新型犯罪,其教义学化程度较低,因而对网络犯罪的教义学研究不像财产犯罪那样,我们只是外国刑法教义学的跟随者。对于网络犯罪的教义学研究而言,其实我国学者与外国学者处在同一起跑线上。而我国因网络创新程度较高,因而网络犯罪的数量之多与形态之异,为我国学者对网络犯罪的教义学研究提供了广阔的发展空间,有可能处在网络犯罪教义学研究的前沿位置。当然,我始终认为,网络犯罪的教义学研究虽然应当具有前瞻性,但不能完全脱离立法。刑法教义学研究本身是以法律规范的存在为逻辑前提的,从这个意义上说,刑法教义学研究对法律规范具有天生的滞后性。然而科学技术是向前发展的,尤其是在网络技术的基础上,各种应用场景层出不穷。例如人工智能、大数据和物联网技术,它们具有广阔的应用前景,并可能会给刑法带来极大冲击。在这种情况下,刑法学界为因应人工智能、大数据和物联网等科学技术的成熟运用所可能带来的犯罪及其治理问题,进行了具有前瞻性的理论研究。当然,这种研究是建立在对人工智能犯罪现象预测的基础之上的,刑法规范的明显滞后与缺失,使得这种研究具有未来学的性质,而这与刑法教义学的性质是背道而驰的。由此可见,刑法教义学虽然需要随着科学技术的发展而不断更新,但刑法教义学对法律规范的保守性不允许进行超越立法与司法的未来学研究。基于我个人的一个不成熟的见解,只有立法与司法对某种犯罪现象作出了反应之时,刑法教义学才有用武之地。

根据王莹在自序中的自述,王莹的刑法学术生涯起始于2010年在德国取得博士学位归国以后入职中国人民大学法学院刑事法律科学研究中心,因而,本书是王莹10多年来刑法学术成果的集大成,从中可以直观地检视其整个刑法研究的思路与路径。我以为,本书的内容虽然写作于不同年代,但令人惊讶的是保持了一以贯之的学术水平,其中虽有研究论题的转换,但并没有从幼稚到成熟的演变轨迹,这是颇为难得的。本书可以说是王莹刑法教义学研究的一个段落的总结,也是未来学术征程的又一个起点。在较高的起点进一步提升,这无疑是一个挑战,我相信,王莹会取得更大的成就。

是为序。

陈兴良1

谨识于北京依水庄园寓所

2022年5月3日

1 北京大学博雅讲席教授。