第二章 法益

第一节 从传统法益到信息法益

随着德日刑法理论的引入,法益概念日渐被国内刑法学界关注和认可,法益侵害性成为阐释犯罪行为处罚的实质根据。网络犯罪不仅可能侵犯传统法益,也伴生了新型的法益形态——信息法益。

一、法益的理论脉络

“法益”一词是从德日等国家引进的刑法概念,这一概念的核心要素在于法律保护性和利益性。比如,有学者认为:“所谓法益是指个人或公众的生活利益、社会价值和法律上认可的利益,由于其具有特殊的社会意义因而法律予以保护。”1类似的观点如:“法益是法律上予以肯定评价的属性,比如人的生命、健康的保持或者行政管理的正常进行。”2“所谓法益是法所保护的利益,例如杀人罪的保护法益是人的生命。”3

从刑法教义学出发,学者一般将刑法的目的定位于法益保护,由此确立法益概念的关键地位。对此可从以下三个方面理解:第一,法益对于判断犯罪行为是否成立具有关键意义。如认为,犯罪是针对保护法益的加害行为的类型,现实中加害行为造成了“结果”,犯罪即成立。4 或认为,由于行为规范是为了保护法益而设定的,因此在判断是否违反行为规范时也必须进行法益的关联判断。5 第二,法益对于犯罪论体系有着重要意义。如认为构成要件的出发点和指导原则是法益。6 第三,法益对于犯罪化的问题有着指导作用。如认为,为了应对新的犯罪现象,在新设构成要件时,必须事先决定将何种法益作为保护对象。7 我国学者也认为,法益的功能“从早先的消极排除功能,即没有法益侵害或没有社会危害就不应当入罪,蜕变为积极地证立犯罪的功能,即只要有法益侵害或社会危害就有必要做入罪化的处理”8。

我国长期借鉴苏联的犯罪构成体系,将犯罪客体理解为刑法所保护的社会关系,作为构成要件的基础,随着德日等国家相关刑法理论的引进,法益问题的探讨逐渐被重视。传统理论认为:“犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。”9近年来关于法益的讨论逐渐深入,并和各类具体犯罪结合,日益呈现出替代犯罪客体的趋势。就这一问题,有学者认为:“法益,是指根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益,就是刑法上的法益。”10

二、网络犯罪侵犯法益的复杂化

就法益的传统类型,日本的通说是“法益三分说”,即刑法所直接保护的利益应当区分为个人利益(个人法益)、社会公共利益(社会法益)、国家自身的利益(国家法益)来进行认识,《日本刑法典》也是据此划分的。11 我国学者也将犯罪行为侵犯的法益分为国家法益、公共法益以及公民个人法益。12

随着网络犯罪日益涉及各类犯罪,其侵犯法益的情况也趋于复杂,主要包括以下情形:第一,通过网络方式实施的计算机犯罪、人工智能犯罪等,其所侵犯的法益内容无法为传统法益所涵盖,表现为信息形式的新型法益。第二,通过网络方式实施的传统犯罪,基于信息性使得法益具有全新特征,无法在原有立法和理论框架中得到阐释。比如,关于网络社会中公共信息秩序是否存在的问题,目前学界虽有争论,但是其独立性已经在理论上得到充分的重视和研究。如有学者认为《网络诽谤案件解释》“尝试通过对‘公共秩序’的含义作扩大解释,向全面承认网络空间秩序的现实性迈出了一大步”13。第三,有些通过网络方式实施的传统犯罪,虽然在行为方式和危害后果等方面有了新变化,但是所侵犯的法益内容并没有根本性的变化。比如自杀网站设置鼓动他人自杀或者参加网络自杀协议的栏目,属于损害他人生命权利的违法行为,其所侵犯的是(他人的)生命权,虽然以网络的方式实施,但是法益的内容并没有变发生变化。14 本章所讨论的信息法益具体是指前述第一种、第二种情形,即网络犯罪所侵犯的具有信息性质的新型法益。

与学界关于网络犯罪行为如火如荼的探讨相对,网络犯罪所侵犯的法益却未得到充分关注,关于信息法益的专门探讨更是屈指可数。在现有的研究中,有学者指出:“信息作为一种重要的法益似乎已成为一种通识。”15但是以上表述仅是一种事实判断,并未具体解释信息法益的内涵,而且信息虽有承载法益的可能性,但其本身应在犯罪对象范畴探讨,而非法益范畴。有学者提出相对具体的信息法益概念,认为信息法益是基于法律规定,信息权利主体对于信息所享有的受法律保护的各项权益。16 但是这一界定同样未在刑法理论框架下展开。

在网络社会的运转和发展过程中,节点的存在与连接构成其基本结构,每个节点都是独立的信息存在,每个连接都是信息的流动,从某种意义上讲,信息是网络社会的微观结构与静态结构17,网络是网络社会的宏观结构与动态结构。从法益的角度衡量,信息的描述与法益内容相关,网络的描述与法益变动相关。

以信息化为基础的网络化、智能化已经席卷世界,信息已经不仅仅是社会的记录方式,而是逐渐成为社会的存在方式,信息法益的内涵也呈现日渐扩展的趋势。由此,信息法益与传统法益的关系日渐类似于网络犯罪与传统犯罪的关系,信息法益开始在各个类型的传统法益中显现,而非局限于某一类型的法益。信息法益的跨类型保护可以追溯至秘密信息,刑法对于国家秘密、商业秘密等信息的全面保护体现了早期的跨类型信息法益。及至网络社会,信息法益不仅贯穿人身法益与财产法益,更全面涉及国家法益、公共法益与个人法益。

三、信息法益的边界

肯认和保护信息法益的必要性毋庸置疑,但同时也应为信息法益划定合理的保护边界。因为如果放任信息法益概念的抽象化与保护前置化,将会使刑法被过于轻易和频繁地使用,进而成为积极的政策手段,难以维持其稳定性与法律效力。基此,本书认为应当从以下三个方面划定信息法益的保护边界:

第一,基于刑法的谦抑性,一般只有公共信息法益才有必要予以独立保护(信息法益的公共性)。比如,抽象危险犯作为法益保护前置化的重要犯罪形态,德日也多规定于侵犯公共法益(如公共安全)的犯罪中,而未广泛应用于侵犯个人法益的犯罪。危险犯是指将对特定法益造成危险作为构成要件要素的犯罪。18 德国学者认为,抽象的危险犯( abstrakten Gefährdungsdelikte)应与具体的危险犯( konkreten Gefährdungsdelikte)相区分,处罚这一不法行为是基于符合构成要件的行为对特定法益的抽象危险。19 在抽象危险犯罪的情况下,类型化的危险( typische Gefahrlichkeit)是行为受到处罚的原因,其并不依赖具体场合下实际危险的产生。20 例如放火罪的法益是公共安全,各国关于放火罪的刑法规定多包含有抽象危险犯的条款。21《日本刑法典》第108条、第109条规定,在通过放火或者决水手段引起了烧损或者浸坏一定客体的结果之时,即可认定成立的犯罪,即为抽象危险犯。22

随着信息法益的全面拓展,其可能包括个人法益与公共法益,一般而言,只有更为重要的公共法益才应通过刑法予以保护。这也与我国的入罪标准有关,不同于国外存在违警罪等轻微犯罪,我国纳入刑法规制的犯罪行为通常具有较为严重的法益侵害性,对于仅侵犯个人信息安全的行为通常不必独立作为犯罪处罚,只有侵犯公共信息安全的行为才有必要作为犯罪处罚。

第二,基于刑法的补充性,信息法益应限于其他法律手段无法保护的范围(信息法益的重大性)。换言之,刑法应当在行政法、民法无法对信息法益(信息权利)予以充分保护的情况下才予介入。目前刑法对于信息法益的保护在一定程度上呈现与行政法、民法脱嵌的状况,在民法侵权规则未明、行政法处罚规定缺失的情况下,刑法对于信息安全、信息秩序等法益的过度调整无疑会破坏原有稳定的法律适用层次,不利于法律体系的良性发展。基于此,应重申刑法的补充性,将信息法益限于其他法律无法保护的范围。例如,对于破坏一般通讯设施的行为交由行政法规制即可,但是破坏关键信息基础设施23的行为则应认为其侵犯了信息法益,应作为犯罪处理。

第三,基于法益的平衡,信息法益应有利于增进社会福祉(信息法益的有限性)。对此可以从两个方面理解:一方面是信息风险与信息效益的平衡。“刑法不能直接将科学技术中具有风险的探索活动予以禁止,也不能在科学技术所带来的风险实现以后,追究相关人员的刑事责任。”24对于有利于信息技术发展或对社会能够产生效益的行为(如信息技术研发与应用),即便具有风险性甚至危险性,也不应视为侵犯信息法益的行为。这一原理与过失论中被允许的危险原理有类似之处。另一方面是信息保护与信息流动的平衡。信息流动为网络社会发展所必须,不能因为过分强调信息保护而阻碍社会的发展,但同时网络社会中的信息风险更为巨大,如果不对信息法益予以必要保护,也会导致网络社会的信息流动成为风险流动,最终阻碍网络社会的发展。因此,立足信息风险与信息效益、信息保护与信息流动的平衡,为信息法益划定保护边界是不可或缺的。

基于此,信息法益的独立性和重要性日益凸显,刑法保护的必要性也与日俱增,信息法益保护的前置化是网络犯罪法益保护问题的应然结论。但是基于刑法的谦抑性、刑法的补充性和法益的平衡,应将独立保护的信息法益限于重大的、具有公共性质的法益范围,从而为其划定合理的边界。