四、设计标准之适用
（边码31）在合同设计中通常存在多种可能的方案。选择哪一种方案取决于合同设计所依据的评估标准。评估标准并非是由律师自动决定的，其在确定评估标准时还需考虑客户的想法和反馈。[68]虽然律师在设计合同时倾向于参考一般性的评估标准，但客户会倾向于考虑具体方案在本案中的实际效用。[69]律师参考的一般性的评估标准包括安全路径之要求和避免争议之要求。此外，合同律师还必须思考消除不安全因素和解决争议的具体方法。
（边码32）只有当设计方案是符合当下的法律秩序时，合同设计才是成功的。如果某个合同方案不被法院所承认，那么该方案是不符合当事人利益的，同时（部分）无效的合同还可能使当事人处于不利地位。除了合同有效这一基本要求外，避免未来的解释问题和法律纠纷也很重要。安全路径之要求（Gebot des sicheren Weges）即服务于后者。[70]安全路径之要求是指，合同设计者应从多个设计方案中选择最可能获得预期效果的方案。[71]其中也包括在方案中尽可能明确地表述当事人的意愿。因此，信息收集在该阶段也发挥着重要作用。
（边码33）对于未发现的法律问题（unerkannte Rechtsprobleme），律师无法采取任何预防措施。但即使是对于已发现的法律问题（erkannte Re-chtsprobleme），采取预防措施也并非易事。如果最高法院判例和学说理论对某一法律问题的解决方法是一致的，那么合同设计就是相对确定的。在这种情况下，合同律师可以认为该解决方法在本案件中也会得到认可。当最高法院判例和学说理论存在分歧时，合同设计就变得较为困难。在这种情况下，合同律师通常应以最高法院判例为指引。[72]但其还须考虑判例发生变化的可能性。[73]一方面，如果最高法院的判例是近期作出的，而且法院在判例中对学说理论中的观点进行了详细的评估并最终将其否定，那么判例发生变化的可能性就比较小；另一方面，如果最高法院的判例是多年前作出的，且该判例未对学说理论中的观点进行讨论，那么合同律师就应当考虑判例发生变化的可能性。[74]
（边码34）如果最高法院对合同中的某一重要法律问题尚未做出解答，那么合同律师将面临特别的难题。此时，合同律师必须对有管辖权的法院的预期态度进行有充分根据的预测（fundierte Voraussage）。[75]但即使该预测与后来判例的实际发展有所不同，也不能认为合同律师违反了其注意义务。[76]在这种情况下，约定可分割性条款（salvatorische Klauseln）可能对当事人是有利的[77]，因为如果合同的某一部分无效，至少其余条款仍然有效。由此可见，安全路径之要求从责任法视角来看也是很重要的。为完成以上任务，合同律师必须对法律和最高法院判例有广泛的了解。[78]
（边码35）通常情况下，更安全的合同设计（sichere Vertragsgestaltung）是符合当事人利益的。但考虑到个别案例的特殊情况（speziellen Gege-benheiten），更迅速或更经济的方案可能优先于最安全的方案。[79]特别是，如果当事人双方有长期的合同关系或有形象方面的顾虑，那么他们通常不考虑通过合同来避免法律纠纷。[80]这种情况主要出现在与对方频繁订立合同的公司之间。
（边码36）避免争议是障碍预防的一个重要方面。[81]通过合同的正确履行，争议得以避免。合同的正确履行可借助激励、惩罚以及担保措施而实现。如果一方当事人（eine Partei）可以单方面地制定这些措施，那么该方当事人在另一方（anderen Partei）违约的情况下就会获得更有利的地位，且不会增加自己的违约风险。当然，在设计与障碍预防有关的合同条款时，“实力较强”的一方也要考虑对方的利益，以使对方不至于放弃签订合同。[82]
（边码37）（1）当事人可以采取激励（Anreiz）措施以实现合同的正确履行，比如为另一方设定先履行义务（Vorleistungspflicht）。在这种情况下，为了获得对待给付，负有先履行义务的一方必须先履行自己的给付义务。如此，负有先履行义务的一方就有动力正确地履行合同。[83]
示例：
货款应在交货两周后支付。
（边码38）（2）除激励措施外，当事人可以为合同的不履行和不适当履行之情形制定惩罚（Sanktion）措施，如违约金条款。根据《德国民法典》第339条，违约金（Vertragsstrafe）产生于当事人的约定，是对债务人施加压力的一种手段。[84]这一压力会促使债务人及时履行其给付义务。同时，违约金条款也省去了债权人对损害进行举证的繁琐工作。[85]因此，违约金条款既促进了合同的正确履行，也简化了履行障碍发生时的处理。[86]如果债务人就其不履行或不适当履行债务的情况，向债权人约定支付某一金额作为违约金，那么根据《德国民法典》第339条第1句，当债务人限于迟延时，其应承担违约金责任。根据《德国民法典》的基本思想，违约金责任以过错为前提。但当事人可以对此做不同的约定，即约定无过错的违约金责任。[87]
（边码39）由于违约金会给债务人带来较大的经济上的后果，因此法律规定了多种有利于商人以外的主体的保护机制（Schutzmechanismen）。[88]《德国民法典》第309条第6项规定，如果违约金条款约定，顾客在拒绝受领给付、迟延受领给付、迟延支付价款或解除合同的情况下应承担违约金责任，那么该条款无效。而根据《德国民法典》第310第1款第1句，这一规定不适用于经营者。此外，《德国民法典》第343条第1款规定，如果违约金数额过高，那么可根据债务人的申请，通过判决将其调至适当数额。而根据《德国商法典》第348条，这一规定不适用于商人。
示例：
A向B允诺，在2019年10月15日前交付1000部手机，B担心，如果A迟延交付，那么自己会错过圣诞节期间的部分业务。因此，B非常关注A能否按期交货这一问题。如果B与A就迟延交货约定了违约金条款，那么作为对A违约行为的惩罚措施，该违约金条款可以起到督促A正确履行合同（即按期交付）的作用。例如，双方可以约定这样的违约金条款：“如果卖方未能按期交货，且其对此有过错，那么每超过交货期一日，卖方即应向买方支付500欧元的违约金”。
（边码40）（3）当事人也可以通过担保措施（Sicherungsmittel）来促进合同的正确履行，例如不动产买卖情形中的预先登记（Auflassungs-vormerkung），其条件与法律效果规定在《德国民法典》第883条和885条。根据《德国民法典》第873条第1款，买受人只有被登记于土地登记簿后，方成为不动产所有权人。但是，从签订买卖合同到买受人被登记于土地登记簿而成为所有权人，这中间通常需要几个月的时间。在此期间，不动产的出卖人可以通过将不动产出售给第三人而阻碍买受人获得不动产所有权。如果第三人先于买受人被登记在土地登记簿上，那么买受人虽然可以向出卖人主张损害赔偿，但其已不能取得不动产的所有权。[89]而如果买受人在土地登记簿上进行了预告登记，那么根据《德国民法典》第883条第2款的规定，买受人可免受出卖人在此期间做出的处分行为的影响。只要出卖人的处分行为阻碍或影响买受人请求权的实现，那么该处分行为就是无效的。[90]
示例：
A将一处不动产出售给B。在经过公证的买卖合同中有这样的条款：“卖方不可撤回地同意为买方设立预告登记。”
（边码41）在争议避免和争议解决之间，存在着有关合同终止（Vertrags-beendigung）的规则。[91]合同关系的终止可以通过在合同中约定期限或约定解除条件等方式而实现。对于合同的通知终止，当事人可以在合同中约定通知终止的事由和期间。
示例：
在一份营业场所租赁合同中有这样的条款：“特别终止的重大事由尤其产生于以下情形：
①一方违反本合同第18条规定的竞争条款；
②承租人在出租人作出书面警告后仍不遵守约定的店铺营业时间。”
（边码42）在障碍预防方面，当事人通常会约定争议解决机制（Konfliktlösungsmechanismen）。特别是对于长期有合同关系的双方当事人，实践中会约定发生争议时采取仲裁、调停或调解的方法。这些争议解决方法有助于双方当事人免于法院诉讼，并且尽可能快速、有效地解决争议。
（边码43）（1）《德国民事诉讼法》第1025条及以下对仲裁协议（Schiedsv-ereinbarungen）作出了规定。根据《德国民事诉讼法》第1029条、第1030条的规定，合同当事人可以将有关财产索赔的争议提交仲裁庭裁决。[92]《德国民事诉讼法》第1031条规定，仲裁协议必须以可核证的形式订立。根据《德国民事诉讼法》第1032条第1款的规定，如果一方当事人就仲裁协议所涉及的事项提起诉讼，那么在另一方当事人提出异议后，法院原则上应驳回该诉讼（即仲裁协议的抗辩）。对于双方当事人，仲裁裁决具有与法院判决同等的法律效力（《德国民事诉讼法》第1055条）。根据《德国民事诉讼法》第1059条的规定，只有在严格的条件下，通过撤销仲裁裁决之申请，仲裁裁决方可被法院撤销。[93]
（边码44）与法院诉讼相比，仲裁的优势（Vorteil）在于，其一，仲裁实行一裁终局的制度，因此可以更快地对案件作出裁决；其二，当事人可以选择仲裁庭的组成人员，其可以挑选具有专业知识的人作为仲裁员；其三，非公开的仲裁程序可以保护案件的机密性，这对当事人可能意义非凡；其四，在跨境商事纠纷中，仲裁程序还具有特殊的优势，即当事人可以自由选择仲裁地点和仲裁语言（《德国民事诉讼法》第1043条、第1045条），而且其对仲裁程序有一定的设计自由（《德国民事诉讼法》第1042条第3款）。但费用较高是仲裁程序的一大劣势（Nachteilig），特别是对于争议价值较低的案件。[94]
（边码45）（2）在德国，只有少数地区的法律规定了调停程序（Schlich-tungsverfahren）。调停程序的具体安排通常由双方当事人决定。当事人在调停协议中经常会要求第三方参与谈判，如建筑行业重大项目纠纷中的索赔代理人，第三方参与谈判的目的在于促进当事人达成和解。[95]在部分联邦州如巴伐利亚州、下萨克森州和北莱茵-威斯特法伦州等地区的法律规定，调停程序是某些诉讼程序的前置程序[96]，但这对于合同设计影响不大。
（边码46）下文以《巴伐利亚州调停法》（Bayerisches Schlichtungsgesetz）为例对调停程序作简要介绍。根据《巴伐利亚州调停法》第3条第1款第1句，下列人员有资格担任调停人：非当事人代理人的律师、公证人或《德国民事诉讼法施行法》第15a条第3款规定的商会、行会、专业协会或类似机构的常设调停人。在非公开调停程序中，调停人与当事人一起讨论解决争议可能的办法。在不过分拖延调停程序的前提下，还可以听取证人证言和专家意见（《巴伐利亚州调停法》第10条）。如果调停未果，那么双方当事人会收到相应的证明，在提起诉讼时，当事人必须出示该证明（《巴伐利亚州调停法》第4条第1款第1句）。调停程序的费用在50欧元到100欧元之间（《巴伐利亚州调停法》第13条第2款）。双方当事人也可以根据《巴伐利亚州调停法》第12条第3句对调停费用的分配进行约定。如未作约定，则调停费用包含在后续诉讼费用中。
（边码47）调停程序的一种特殊形式是监察员程序（Ombudsmann-verfahren）。在这一源自瑞典公法的程序中，同样有独立的第三方帮助双方当事人解决冲突。在私法中，监察员程序被用来调停特定公司与其客户之间的纠纷。与调解不同的是，并不是任何人都可以求助于第三方（即监察员），只有特定群体的成员才可以，如银行的个人客户。例如，德国银行联合会任命了多名监察员。[97]私营银行的个人客户在业务关系出现问题时，可向监察员求助。客户对此无需支付任何费用。但是如果法院诉讼程序已经开始或者检察机关已介入，那么监察员将不会采取任何行动。监察员的决定对客户不具有约束力；当争议价值不超过1万欧元时，监察员的决定对银行有拘束力。因此，争议价值低于1万欧元的银行业监察员程序被视为仲裁程序与调停程序的混合。[98]
（边码48）（3）如果第三人只是参与调停会谈，那么这种争议解决方法即为调解（Mediation）。当中立的第三方介入争议以协助当事人谈判时，调解就开始了。调解的一个基本特点是，调解人没有决定权。因此，如果当事人希望最终的解决方案是双方当事人都认可的，那么调解这一争议解决方法就尤为合适。由于调解不仅可以用于解决现有合同关系中的冲突，也可以用于该合同关系以外的合同谈判或其他谈判，因此，有第三方参与的调停只是调解的多种形式之一。[99]
（边码49）律师在设计合同时，难免会遇到事实上或法律上的不确定（或不明晰）的情况。这些不确定的情况既可能出现在障碍预防领域，也可能出现在目的实现领域。
（边码50）（1）处理法律上的不确定因素（rechtlichen Unsicherheiten）是障碍预防领域的任务。合同律师会面临法律上的不确定性，尤其是当其必须对未来的法院判决进行预测时。[100]根据《德国民法典》第139条的规定，如果合同部分条款无效，那么“在有疑义时”，整个合同归于无效。这一法律后果往往违背了当事人的利益追求。[101]为此，律师可以在合同中加入可分割性条款（salvatorische Klauseln），以确保合同尽可能得以存续。[102]一方面，律师可以将可分割性条款设计为维持性条款（Erhaltungsklauseln），其效果是，在合同某一条款无效的情况下，不适用《德国民法典》第139条（即合同部分无效，则全部无效）的规定，而是合同其他条款仍然有效。[103]
维持性条款的示例：“如果本合同的某一条款无效或之后变为无效，那么其余条款应继续有效。”[104]
（边码51）另一方面，律师也可以将可分割性条款设计为替换性条款（Er-setzungsklauseln）。[105]维持性条款没有回答“无效的合同条款应由哪一条款替代”这一问题。替换性条款则试图回答这个问题。例如，律师可以在合同中规定合同的空白应通过解释进行填补，或者规定由当事人进行重新协商[106]，或者规定一方当事人或第三人有单方面制定新的合同条款的权利。[107]其中，在行使单方面合同条款的制定权时，制定权人应遵守《德国民法典》第315条中的公平裁量的界限。当然，律师也可以直接在某些合同条款中设计相应的替代规定。[108]通常情况下，维持性条款和替换性条款在合同设计中都是允许的。[109]但在设计替换性条款时需注意，替换机制应足够明确。
替换性条款的示例：“如果本合同的某一条款无效或之后变为无效，那么双方应通过重新协商制定新的条款替换该条款”。
（边码52）（2）在合同履行过程中，不仅可能发生法律上的变动，也可能发生事实上的变动（tatsächliche Veränderungen）。事实上的变动可能由当事人引起（如某一重要员工离职）或由外部因素引起（如能源成本急剧上升）。[110]如果律师在合同中未制订预防措施，那么当事实上的变动发生时，当事人只能求助于《德国民法典》第313条中的交易基础障碍规则。作为预防措施，律师可以在合同中设计调整性条款。[111]如果调整的事实发生在合同的履行中是可以合理预见到的，那么调整性条款的设计就属于目的实现领域的任务。例如，长期合同中的金钱给付应当根据货币贬值情况而调整。相比之下，对发生概率极低的事件（如战争、自然灾害）的预防则属于障碍预防领域的任务。
（边码53）调整性条款可以规定自动的合同调整（automatische Vertragsan-passung）。[112]例如，长期供货合同的双方当事人可以约定，标的物的价格取决于某一可比较商品的价格，从而标的物的价格受可比较商品的价格的影响（所谓的张力条款）。工资和材料成本的变化也可以通过自动的调整性条款进行调节。这类所谓的成本要素条款在能源行业很常见。[113]如果是关于金钱债务的调整，这也是很常见的情形，那么需要特别注意2007年9月7日颁布的《价格条款法》[114]，该法只允许在特定情况下将金钱债务数额与其他要素挂钩。例如，《价格条款法》第1条第1款规定，仅允许将金钱债务数额与可比较商品的价格挂钩，而不允许将其与无可比性的商品的价格挂钩。
示例：
在关于法兰克福东区某商业用房期限为5年的租赁合同中，不允许这样规定：“如果联邦统计局确定的德国所有家庭的生活成本价格指数上涨超过5%，那么该房屋的租金相应上涨。”
相反，允许这样规定：“如果法兰克福东区的可比较房屋的价格上涨，那么该房屋的租金相应上涨。”
（边码54）此外，这种调整也可以交由一方当事人或第三人决定（Entschei-dung einer Partei oder eines Dritten）。在这种情况下，调整权人必须遵守《德国民法典》第315、317条的规定。在有疑义时，调整权人应遵循《德国民法典》第315条第1款的规定，公平地对合同做出调整。调整的公平性可由法院审查。《德国民法典》第315条第3款规定，不公平的调整将被法院判决所取代。
示例：
如果对价格计算具有决定性作用的成本因素发生变化，那么卖方可以提高价格，但不得超过成本增加的数额。
（边码55）最后，也可以考虑在合同中规定重新协商条款（Neuverhandlung-sklauseln）。根据该条款，当某些变动发生时，双方当事人应就合同的调整进行重新协商。[115]
示例：
如果经济情况发生变化，以至于约定的购买价格对卖方来说不再是可合理期待的，那么双方应重新协商确定一个合适的价格。