第三节 我国自然资源特许权物权化的主要障碍

从以上分析可以看出,我国资源法有关自然资源特许权物权属性的规定是不明确的,物权法虽然对部分特许权的物权性质作了确认性规定,但这些特许权的物权化并没有完成制度构建,而且即使《民法典》已经发布实施,相关的资源法也没有进行相应的修改以实现规定的衔接。

在资源法中,影响自然资源特许权物权化的因素有很多,主要的因素如下:

一、自然资源多功能、多用途及公共性、生态性对自然资源特许权物权化的影响

很多自然资源都具有多功能、多用途。以水资源为例,水资源不仅具有取水、渔业养殖和捕捞的功能,还具有采砂、防洪、治涝、灌溉、航运、水力发电、竹木流放、水土保持、防沙治沙、生态环境保护等多重功能。为了兼顾水资源的多功能和多用途,水资源使用的排他性必然受到限制。以渔业养殖为例,如前所述,渔业养殖客观上需要赋予养殖权利人排他使用水域的权利,因此,1986年《渔业法》赋予养殖权人排他的水域使用权。2000年《渔业法》修正时,将1986年《渔业法》规定的“养殖使用证”修改为“养殖证”,并删去了“确认使用权”的规定。虽然这一修正存在明显问题,但修正过程中对是否应当赋予养殖权人排他水域使用权的争议,反映出立法者在面临水资源的多用途时对赋予水域排他使用权的谨慎态度。

自然资源不仅具有多功能性、多用途性,而且多具有公共性、生态性,特别是大气、水(包括海洋、河流、湖泊、灌溉系统及含水土层)、公共水(航)道、湿地、天然森林、草原、沙滩、自然遗址、自然景观、生物等自然资源都具有典型的公共性或生态性特征。自然资源的公共性不仅表明自然资源应当是全体人民共同所有的,而且每个公民都有平等使用的权利。但是,全体人民平等、共同的使用与自然资源的排他性使用之间必然存在着冲突并制约自然资源排他性使用权的设立。此外,自然资源的生态性要求平衡资源的开发利用与保护之间的关系,对于生态属性强的自然资源应当以保护为主,开发利用为辅。自然资源的开发与保护客观上也存在冲突,对于生态性强的自然资源,不仅公共的自由使用受到限制,排他性的独占使用更受到严格控制。

二、立法指导思想上管制和计划配置自然资源的观念根深蒂固,产权和市场配置资源观念普遍缺失

中华人民共和国成立后,在消灭自然资源私有制的基础上逐步建立起自然资源公有制。在以国家所有为主导的自然资源所有权制度确立之后,我国开始在自然资源领域全面实行计划配置体制。行政机关代表国家行使资源国家所有权,从中央到地方的各级资源主管部门按照计划以行政划拨的方式向企业(主要是国有企业)无偿供给自然资源使用权,企业取得的资源使用权无偿、无期限,也没有财产权价值,资源使用权的物权属性更是无从谈起。改革开放后,随着资源利用主体的多元化,资源使用权开始从无偿出让向有偿出让转变,资源使用权的财产权价值开始显现。但受制于计划经济体制和以国有企业为主体的资源使用体制,资源特许权物权化和特许权出让市场化的改革进程十分缓慢。我国的资源法多制定于二十世纪八九十年代,深受计划配置资源观念的影响,部分资源法虽经多次修正或修订,但计划配置与审批管理的体制并无根本性改革。

表现之一是对自然资源使用的全面审批管制。

现行资源法对几乎所有自然资源开发利用都实施严格的管制,不仅以行政许可作为资源特许权出让的主要手段,而且对资源特许权的转让、交易、抵押、出资等权利行使中的几乎每一个活动都施以严格的审批管制,普遍忽视资源开发利用中的产权作用和市场作用。即使是资源法明确设定为特许权的探矿权、采矿权、取水权等权利,也没有明确赋予其排他性、可转让性、可分割性、可执行性等物权属性,而且,几乎无一例外对权利的取得、行使、转让实施严格的审批管制。以矿业权为例,根据《矿产资源开采登记管理办法》,针对采矿权的取得主体,矿产资源立法采取严格的准入限制,不仅要求已经设立矿山企业,而且要求提供证明其具有相应的资质、资格条件等资料。在如此严苛的准入条件面前,非国有矿山企业几乎不可能拿到重要矿种的采矿权。在矿业权的行使方面,《矿产资源法》确立了以不得转让为原则、以可转让为例外的规定,对矿业权的转让设定了严格的限制性条件和审批制度,并针对违反《矿产资源法》规定转让矿业权或出卖矿产品的行为规定了严厉的处罚措施。为保证各项管制措施的落实,《矿产资源法》对违反上述规定的采矿企业规定的处罚措施包括:没收违法所得,处以罚款,吊销勘查许可证、采矿许可证,甚至规定情节严重的,依法追究刑事责任。在如此严苛的审批管制之下,矿业权作为法律上的权利,其权利属性已被“肢解”得七零八落,更不用谈所谓的物权属性了。此外,还有一些在权利属性上与不动产物权近似的特许权,资源法甚至没有明确将其设定为法律上的权利。譬如,无居民海岛使用权几乎是与土地使用权相同的一类权利,但《海岛保护法》只是规定了无居民海岛开发利用的审批制度,并没有对无居民海岛使用权作为一项法律上的权利作出明确规定。当事人依审批所取得的使用无居民海岛的权利是一种什么性质的权利、有效期限是多少、权利内容有哪些、权利能否转让或交易、法律如何保护这一权利等,《海岛保护法》都未作规定,甚至连无居民海岛使用权的权利概念都没有使用。使用水域、滩涂从事养殖的权利也是如此,使用水域、滩涂从事养殖活动客观上需要持续性、稳定性、排他性,但《水法》《渔业法》对这些均没有规定,《渔业法》只规定了从事养殖活动必须申领养殖证,但否定了依养殖许可取得的从事渔业养殖的权利为排他的水域使用权。《无线电管理条例》仅仅规定国家无线电管理机构对无线电频率实行统一划分和分配,而没有无线电频率使用权的概念,也没有有关无线电频率使用权权利属性的规定。资源法对资源特许权权利证书的规定也充满了管制色彩。在有关特许权权利证书的规定方面,只有《海域使用管理法》明确规定将依海域使用许可取得的权利证书称为海域使用权证书;《矿产资源法》虽然使用了探矿权、采矿权的概念,但又将探矿权、采矿权权利证书称为勘查许可证和开采许可证;《水法》使用了取水权的概念,但其权利证书为取水许可证。为明确特许权的物权属性,理论上早就有学者建议应将自然资源特许权的权利证书修改为“权证”而非“许可证”。有学者指出,为体现探矿权、采矿权的产权属性,避免同一般的行政许可证书混淆,应当与土地使用权证的用法保持一致,将具有排他性的勘查许可证、采矿许可证改称为探矿权证和采矿权证。1 针对取水许可证,有学者也提出,不能直接将取水许可证作为水权的凭证,而应当另行发放具有物权属性的水资源使用权证。2

表现之二是从立法到执行对特许权出让双轨制的普遍性确认。

资源特许权出让方式与其法律属性是相互影响、相互作用的。通常,有偿出让的资源特许权都具有明确的物权属性,而无偿出让的资源特许权,其物权属性多难以确定;凡具有物权属性和财产权价值的资源特许权一般都以有偿方式出让,而不具有物权属性和财产权价值的资源特许权,多是以无偿方式出让的,当然,这种情形只发生在市场条件下。在计划经济体制下,为保证资源的计划配置,必须否定资源使用权的产权属性。计划经济正是通过否定资源使用权的产权属性进而否定资源使用权的转让和交易,从而保证资源的计划配置。因此,计划体制下所有自然资源使用权都以划拨方式无偿出让,使用权人取得的使用权都没有财产权价值,使用权不得转让和交易。经济体制改革之后,虽然自然资源的经济价值以及自然资源特许权的产权属性逐渐为立法所肯定,但受计划配置资源的影响,自然资源特许权有偿出让制度并没有完全建立起来,资源法已经规定的资源特许权有偿出让制度也没有得到完全执行。我国有偿出让的资源特许权的范围窄,程度低;而无偿出让的范围广,比例高。以矿业权的出让为例,尽管1996年《矿产资源法》明确规定了探矿权、采矿权的有偿取得制度,但由于矿业权的主体是国有矿山企业,矿业权的计划配置体制并没有被打破,矿业权的有偿出让一直停留在法律规定层面,并没有真正落实。直到2006年国务院才决定首先从山西、内蒙古等8个省、自治区开始试点煤炭资源开采权的有偿出让。32006年2月,作为煤炭大省的山西省人民政府公布《山西省煤炭资源整合和有偿使用办法》,开始煤炭资源开采权有偿出让的试点。除矿业权外,无线电频率使用权4等自然资源特许权在权利取得方面也都普遍存在着有偿与无偿的双轨制,而取水权至今仍为无偿出让。这种特许权出让的双轨制极大阻碍了特许权物权化的制度构建。在法律上,特许权的无偿出让是典型的行政配置模式,凡无偿出让的特许权,其物权属性或财产权价值基本上都遭到立法的否定,且法律上均明确禁止无偿取得的特许权的交易,包括转让、出租、出资、抵押等。5

三、自然资源国家所有权性质不清、权能不明,与自然资源特许权之间边界模糊

我国是国有自然资源规模庞大的国家,但在法律上,自然资源国家所有权制度并不完善和规范,而不完善、不规范的国家所有权制度无疑对自然资源特许权的物权化有着极大影响。自然资源国家所有权的制度缺陷及其对自然资源特许权物权化的影响具体体现在以下方面:一是自然资源国家所有权性质不清。在理论上,自然资源国家所有权存在民法所有权说、公权说、混合所有权说等不同观点,但主流的观点认为自然资源国家所有权是民法所有权。在立法上,物权法将自然资源国家所有权作为民法所有权规定于所有权部分。但在资源法上,自然资源国家所有权都是以公权力方式行使的:(1)在资源特许权出让方式上,资源法规定的法定出让方式都是行政许可,民事合同不适用于自然资源特许权的出让。(2)在资源费收缴上,都是以公法上的行政征收作为资源费的征收方式,并辅之以公法上的滞纳金等强制措施或罚款等处罚措施作为保障。(3)在资源特许权的行使中,资源行政机关对资源特许权的行使以及资源的开发利用负有公法上的监管职责,有权对特许权人开发利用资源的情况进行监督检查,特许权人对资源行政机关的监督检查有义务予以配合,不得拒绝或阻碍资源行政机关依法执行监督检查职务。(4)对于侵犯国家所有权以及违反资源使用许可的行为,都由国家施以公法上的处理、处罚,包括责令停止违法行为、罚款、没收违法所得、吊销许可证,情节严重的可以依法追究刑事责任。(5)资源行政机关在行使国家所有权时作出的许可、处理、处罚行为都是行政行为,当事人不服的,必须通过行政复议和行政诉讼解决双方之间的争议纠纷。自然资源国家所有权是以公权力方式行使的所有权,理应受到公法规则的约束。但因物权法又将自然资源国家所有权规定为民法所有权,这种立法上对自然资源国家所有权的混乱规定使得自然资源国家所有权的行使一方面可以避开公法规则的约束,另一方面物权法的规则又无法适用于规范国家所有权。而自然资源特许权是以自然资源国家所有权为基础设定的资源使用权,在没有有效规则约束的情形下,自然资源特许权依附于国家所有权以及国家所有权对特许权的干预和侵蚀是必然的,这也使得自然资源特许权处于一种极不稳定的状态。

自然资源国家所有权的权能不明、边界不清也是自然资源特许权难以成为一项独立的物权性权利的原因。由于自然资源国家所有权实质上并非民法所有权,因此自然资源国家所有权到底包括哪些所有权权能、国家所有权与自然资源特许权之间的权力边界如何划分,都需要通过资源法明确规定,加上行使国家所有权的行政机关分散、行使国家所有权的行政机关与行使公共行政权的行政机关之间交叉重叠,国家所有权往往与其他公权力混为一谈。在行政机关行使的权力中,人们常常难以准确分辨哪些权能属于国家所有权,哪些权能属于公共行政权。自然资源国家所有权权能与边界的模糊性使得自然资源国家所有权与自然资源特许权之间的界限非常不清晰,特许权的行使极易受到国家所有权的干预,难以得到资源行政机关的尊重和保护。而且,当特许权受到作为所有权代表的资源行政机关干预时,其救济特别困难,基本上无法适用物权法予以保护。以特许权的收回为例,如果法律承认特许权为具有物权性质的权利,那么即使作为所有权人的国家,在特许权有效期间也不得随意收回,如果基于公共利益的需要收回特许权,应当按照物权的价值给予相应的补偿。但事实上,在特许权有效期间,作为所有权人的国家能否收回特许权,收回特许权必须具备什么条件,必须遵循什么程序,是否应当给予补偿以及补偿的范围、标准、方法等规定,在我国资源法中都是非常笼统模糊的。实践中,行政机关收回特许权的权力基本上是任性和不受约束的,法律对特许权的保护完全流于形式。

以2008年至2011年发生在山西省的煤矿企业兼并重组事件为例,这是《物权法》实施后检验其第123条规定的采矿权能否得到物权法有效保护的一个重大事件。虽然这次被称为煤矿领域“国进民退”的“兼并运动”已过去一段时间了,但对其进行反思和检讨仍有现实意义。这次兼并重组的对象都是在2006年山西省煤炭资源有偿出让改革试点中以有偿方式取得采矿权的个人投资的民营煤矿,目的是收回这些煤矿企业依法取得的采矿权,由政府指定的国有煤矿对这些民营煤矿实施兼并;工作原则是政府主导、市场运作、企业主体、法律推进。但在整个兼并过程中,除了强大的行政权作用外,看不到对矿业权的尊重和起码的保护,看不到市场运作,看不到企业之间的平等协商和自由意志的表达。在两年不到的时间里,“2600多个煤矿企业要完成转让意向、律师尽职调查、审计、评估、协议签订、资产转让、付款、煤矿交接,以及交接之后新煤矿的注册登记、证照换领等一系列工作。按照正常程序,这些工作在短短两年时间内是很难完成的,山西省煤矿兼并重组却可以基本完成,这不得不说是一个企业兼并史上的奇迹”6。但透过奇迹,看到的另一番景象是,政府依法行政观念的缺乏,行政权的任性,对企业财产权和经营权的肆意碾压和对市场规律的破坏。这次兼并重组涉及的煤炭产量占我国年煤炭产量的1/4,全世界的10%,兼并重组后煤矿企业从原有的2200多家减少到130家,2000多家民营煤矿被消灭。7 如果以平均一个企业一张采矿许可证计算,那么被收回的采矿许可证达到2000多张。这次兼并重组引发的法律问题非常多,从采矿权保护的角度看,收回采矿许可证、兼并民营煤矿完全不符合法律规定。兼并重组的直接依据是山西省人民政府发布的两个文件,即《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组整合的实施意见》(晋政发〔2008〕23号)和《山西省人民政府关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》(晋政发〔2009〕10号)。此外,《山西省人民政府办公厅转发原省国土资源厅<关于煤矿企业兼并重组所涉及资源采矿权价款处置办法>的通知》(晋政办发〔2008〕83号)和山西省煤炭厅编制的《山西省煤矿企业兼并重组整合规划》也可以做为依据。也就是说,山西省人民政府及其所属部门以自己制定的几个行政规范性文件为依据就在采矿权期限届满之前收回了采矿人合法取得的、物权法所明确保护的采矿权。采矿权是当事人经行政许可取得的财产权利,应同时受到行政许可法和物权法的保护。《行政许可法》规定,当事人依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得随意变更或者撤销生效的行政许可;为了公共利益,行政机关需要变更或者撤回生效的行政许可的,应当补偿被许可人因此受到的财产损失。根据《行政许可法》,山西省人民政府收回民营企业采矿权的规范性文件完全不符合其规定的变更或者撤回已经生效的行政许可的情形。退一步讲,即使因为公共利益需要收回行政许可,对于具有物权性质的采矿权的收回也应当适用《物权法》第121条关于不动产征收补偿的规定。而在此次收回和兼并中,被收回的采矿权并没有被视为物权而得到合理补偿。按山西省人民政府的规定,采矿权的补偿款依据资源价款的标准按照不同煤种是每吨1.3—3.8元不等,而企业自己开采的利润是每吨300元,政府规定的补偿标准与采矿权的实际价值相去甚远。8 煤炭行业具有高投入、高风险、高回报的特点。在2006年由山西省人民政府发起的采矿权有偿取得运动中,不少外地的投资人特别是浙商不仅倾其所有,而且通过高利贷融得购买采矿权和经营煤矿企业所需的资金。在此次兼并重组前,不少煤矿企业刚完成升级改造,前期的资金投入还没有来得及收回成本就被兼并重组了,不少投资人因此血本无归甚至负债累累。此事件甚至引发了浙商资本投资促进会上书全国人大,要求对山西省人民政府发布的两个有关煤矿企业兼并重组整合的规范性文件进行合法性和合理性审查,但最后也是不了了之。在强大的行政权作用之下,兼并重组中的所有问题也都与采矿权一样被强大的行政权消灭了。在整个兼并重组过程中,从官方到民间,没有人想过采矿权是一项受到物权法保护的财产权,这一兼并重组事件是国家所有权对特许权非法干预的典型案例。试想,如果那些投资人知道2年后所取得的采矿权可能会被收回,投资的矿山企业可能面临被吞并的风险,他们是否还会去竞价购买这样的采矿权呢?

1 张文驹:《矿业市场准入资格和矿权主体资格》,载《中国国土资源经济》2006年第10期。

2 水利部发展研究中心法制研究处编:《水利法制研究论文选编(2003—2013年)》,中国水利水电出版社2015年版,第158页。

3 《国务院关于同意深化煤炭资源有偿使用制度改革试点实施方案的批复》(国函〔2006〕102号)。

4 《无线电管理条例》对无线电频率使用权是否有偿出让未作规定。

5 以国有土地使用权的出让为例,《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定,划拨土地使用权,除本条例第四十五条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。第46条规定,对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人,市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入,并根据情节处以罚款。

6 王继军等:《矿产资源有偿取得法律问题研究——以山西煤炭资源有偿使用为例》,商务印书馆2014年版,第138页。

7 同上书,第136—148页。

8 王继军等:《矿产资源有偿取得法律问题研究——以山西煤炭资源有偿使用为例》,商务印书馆2014年版,第134页。