第一部分
回到抽象的诉权说[2]
诉权理论在学界向来有着受尊崇的地位，至少在国内是如此。诉权虽非《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）上的用语，但在裁判文书及国内著作中却是一个高频出现的词。权利人需借助诉权才能获得司法救济，所以诉权的重要性不言而喻。然而，诉权“这一术语，不论法律界对其如何熟悉，却仍然是一个性质与特点都会引起激烈争论的概念”[3]。国内对于诉权理论的研究长期陷入僵局。每一种参与竞争的诉权学说都被指有缺陷，[4]似乎没有明显占优的胜出者。[5]
学者们在为某一种诉权学说辩护时，大多会对其他诸学说逐一展开具体（而非空泛）的批判，即采用各个击破的批判方式。但本书将采用一种新的分类方法：根据是否为诉权附加构成要件，是否认为必须具备一定的条件才能拥有诉权，将既有的诉权学说划分为附条件诉权说和无条件诉权说。这种新的归类方法可使我们清楚看到，某些差异似乎很大的学说同属于附条件诉权说这一阵营，而且都具有重大、致命的缺陷，而以往我们孤立观察它们时却未曾察知这些缺陷。这些新的发现促使我们重新审视在国内从无支持者的无条件诉权说，重新检视以往对它们的批评。我们会发现，不为诉权附加构成要件的背后是有深刻考量的，而对无条件诉权说的批评多数是不能成立的，个别曾经有攻击力的批评也已被它们化解。因此，对附条件诉权说的集体性批判和对无条件诉权说的重新评估，有助于打破理论僵局，有助于真正击破各种新、旧附条件诉权说，同时又能从根本上证成无条件诉权说，或实质性地提升其说服力。考虑到论证的完整性，本文还将对诉权否定论进行批判。尽管有日本学者称“诉权否定说的支持者或许是感到其主张太过分了而放弃了该说”[6]，但其他国家或地区的诉权否定论者未必也放弃了其观点，更何况国内对诉权否定论的批判并不充分。在无条件诉权说内部，对抽象诉权说之内在合理性及实际意义应予充分肯定，其瑕疵已被另一种抽象的诉权说——司法行为请求权说（或司法请求权说、司法保障请求权说）消解。后者更为合理，也有更多的实践意义。[7]
需要说明的是，由于民诉法学界对于诉权的讨论最早也最为充分，所以本书虽会顾及其他学科学者所提出的观点，但主要的分析对象仍然是民事诉权论中的诸学说。
一、附条件诉权说的重大缺陷
（一）附条件诉权说的成员
到目前为止，关于民事诉权最主要的学说有六种，即私法诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、二元诉权说、抽象诉权说和司法行为请求权说。此处先分析前四种学说。
私法诉权说认为，诉权是私权因遭受侵害而产生的派生物，属于私权的一种属性。[8]这一学说将诉权紧紧附着于实体权利。换言之，在该说的主张者看来，没有实体权利就没有诉权，拥有诉权是以具有实体权利为条件的。
具体诉权说认为诉权是要求获得胜诉判决的权利，是要求通过判决保护实体权利的权利。这种学说同私法诉权说一样，也为诉权的拥有设置了条件：一是实体权利保护要件，即原告主张的私法权利应当存在；二是诉讼权利保护要件，即有诉的利益、当事人适格。具体诉权说在所有的诉权学说中似乎是内涵最丰富的，曾经一度在德国居于主导地位。
本案判决请求权说认为诉权是请求法院作出本案判决的权利。它同样认为享有诉权应该具备一定的条件，但仅要求有诉的利益和当事人适格。
二元诉权说认为诉权包含程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利。后者指原告可以通过法院向被告提出实体主张的权利和被告可以通过法院反驳原告的实体请求或提出反诉的权利，“通常称为胜诉权和反驳原告提出的实体请求的权利”[9]。“当事人适格的，即有程序意义上的诉权。”[10]因此，当事人适格是程序意义诉权之要件。原告、被告若要享有实体意义上的诉权，也需具备条件，即其所主张或否认的实体权利的存在或不存在。[11]
可见，这四种诉权学说都为诉权附加了一定的条件，从这个角度看，可以将它们归入同一阵营：附条件诉权说。
其他一些学者对诉权所作的界定大致也可归为附条件诉权说。例如，有学者称“诉权的产生和存在，离不开‘权益受到侵害’这一前提条件”[12]。如果将诉讼权等同于诉权，那么以下表述也属于这一阵营：“诉讼权所关注的主要问题是公民如何启动和参加司法程序，又可称为‘接受审判权’。……是指任何人在其权利受到侵害时请求法院予以公正审判的权利。”[13]
值得注意的是，一些论者认同诉权是一种人权，但遗憾的是，他们在高举人权旗帜的同时，仍然为诉权附加了要件。如有人称：“诉权作为一项制度性基本人权，必须得到充分的保障。除……几种情况应由法律明确予以排除的以外，其他案件一经起诉到法院，法院都应当予以受理。”[14]这种观点认为有无诉权是因案而异的，即也认为诉权是有条件的。
《法国民事诉讼法典》第31条所界定的诉权也是附条件的。该条规定：“对某项诉讼请求之胜诉或败诉有正当利益的人均享有诉权，但法律仅赋予经其认定的有资格提出或攻击某项诉讼请求或者有资格保护某种特定利益的人以诉讼权利的情形，不在此限。”[15]
（二）诉权概念之名不副实与无意义
设若某一案件经历了两个审级的管辖异议程序、关于原告是否适格的（一审）庭审程序[16]、证据交换程序以及（一审的）实体性庭审程序，双方当事人进行了充分陈述和辩驳，一审法院最终认定原告主张的实体权利不存在，判决驳回其诉讼请求。如果将附条件诉权说放到这一诉讼过程中考察，就可以发现它们的第一个共性问题。
按照私法诉权说所设定的诉权要件，由于一审法院在实体庭审后才能认定原告没有实体权利，因而直到此时才能认定原告没有该说所谓的诉权。但回望一下程序就能发现，原告在没有诉权的情况下经历了一审程序的全过程，就程序和实体问题进行了充分辩论。也就是说，私法诉权说下的诉权既不决定程序的开启，又与诉讼的推进无关。既如此，为什么还要将其称为“诉”权？为什么要使用这一概念？[17]使用这个概念的意义或必要性何在？即便对前例作反向假设，假设原告胜诉，情况也大致如此。因为在原告胜诉前，他是否有诉权是待确定的，而在这种状态下，程序依然可以开启和深入推进，他仍然可以进行所有的诉讼活动。
在具体诉权说下，原告被认定没有诉权的时间与私法诉权说一致，因为一审法院认为诉的利益、当事人适格这两项要件都具备（否则不会作实体判决），只是不具备实体权利保护要件。原告同样是在尚未确定有诉权的情况下，完整地走完了一审程序。
如果采本案判决请求权说，那么直到关于原告是否适格的程序性审理结束，[18]并且认为原告有诉的利益，一审法院才能确认原告有诉权。而此前他是否有诉权是待确定的，但同样是在这种状态下，原告经历了全部的程序性审理过程。
就二元诉权说而言，原告之具有程序意义上的诉权是在程序性庭审结束后才得以确认的，他也是在有无程序意义上的诉权并不确定的情况下经历了程序性的审理过程。原告之不具有实体意义上的诉权，则是在实体审理结束后才得到认定的。原告在并不拥有实体诉权的情况下经历了全部的实体审理过程。
如果采其他附条件诉权说也会有同样的发现。简言之，各种附条件诉权说下的诉权概念是名不副实和无意义的。而且，在许多人看来是自然之理的“无诉权便无当事人”“无诉权便无诉”“无诉权便无民事诉讼”[19]，在附条件诉权说下显然不能成立。
（三）于裁判形成之无意义
通过考察在国内有较多拥护者的二元诉权说的两个实例，可以发现附条件诉权说的第二个问题。
案1：某受诉法院在判决驳回诉讼请求时声称，权利人应从知道或者应当知道权利被侵害之日起的两年内向法院请求保护自己的民事权利，权利人未在法律规定的期间内主张权利，即丧失了实体意义上的诉权。[20]
在该案中，既然认定诉讼时效已过，那么根据实体法已可得出原告诉讼请求不能成立的结论，但裁判者却基于二元诉权说的立场，从诉权角度进行了论证。或许可将此诉权论证视为加强性论证，但问题是，实体诉权已丧失的结论仍是依据实体法得来的。也就是说，这是一种叠床架屋式的论证。
同理，在该案中，如果裁判者基于私法诉权说、具体诉权说的立场进行论证，同样是无意义的。因为这两种诉权学说都为诉权附加了实体要件，没有诉权的结论也仍然是依据实体法得出的。
案2：被告主张原告不适格，对此受诉法院声称，原告在形式上符合民事诉讼法所规定的“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织”的起诉条件。“因此，三上公司的原告主体资格是适格的。至于其诉因是否成立、请求能否得到支持，则并不影响三上公司作为原告所享有的程序意义上的诉权。”[21]
在该案中，既然认定符合起诉条件，认定原告适格，若无其他程序上的障碍，按照民事诉讼法，原告自然可以继续诉讼，法院也应进行实体审理。但法院仍然基于二元诉权说的立场，从诉权角度论证原告可以继续进行诉讼。而之所以认定原告具有程序意义上的诉权，仍然是根据现行法认定原告适格。所以，这种诉权论证也是无意义的。
如果该案采用本案判决请求权说进行论证，同样也是无意义的，因为该说也认为当事人适格是诉权的要件。
（四）隐含悖论
一般认为，诉权理论讨论的主要是“为什么可以起诉”这一问题。确实，四种附条件诉权说都在试图回答这个问题。例如，持私法诉权说的温德沙伊德认为，在法庭起诉的权利或诉权只是请求权的结果，而非原因。[22]即他对于前述问题的回答是：因为有实体请求权，所以才可以向法庭起诉被告。而具体诉权说则似乎给出了最全面、厚重的解答：当事人适格、有诉的利益，且有实体权利，才可以起诉。因此，附条件诉权说实际上有一个共同的表达式：具备X，才可以起诉。[23]
若要将此表达式适用于具体的诉讼程序，若要据此决定是否准许当事人起诉，首先应审查前提条件是否具备，例如审查当事人是否适格、原告利益是否受到侵害。要做到这一点就必须进行一定程度的审理，甚至是完整的实体审理。而既然已经进行审理，说明已进入程序，已实际接受（受理）起诉。换言之，根据这一表达式，一方面满足条件才可以起诉，另一方面此条件的认定又需经过诉讼和审理。这就是一个悖论。这是附条件诉权说的第三个缺陷。
附条件诉权说的以上三项缺陷显然都是很严重的，尤其第一、三项可谓是致命的。[24]如果一个学说是自相矛盾的，其核心概念又是无意义的，那么该学说就应该被舍弃。附条件诉权说的这些缺陷已足以迫使其退出诉权学说之竞争，更何况尚有其他至少并不存在如此重大缺陷的学说——无条件诉权说（参见下文）可供选择。
二、对诉权否定论之否定
抽象诉权说的对立面，除了同属诉权肯定论的附条件诉权说外，还包括诉权否定论。
一种诉权否定论认为：诉权观念是“19世纪权利意识过剩的产物”，属于一种“基于夸张的权利意识所产生的幻想”，国民与诉讼制度之间的关系，“既不是严格意义上的权利义务关系，也不是恩惠关系，只不过是如下事实的反映，即国家从其所关心的视角出发运营诉讼制度，而国民服从国家裁判权”。“诉权不过是诉讼制度目的的主观投影，并将这种认识作为诉权理论的核心，如此一来，就产生自觉否定诉权之结果。”[25]
这种否定论存在以下问题：
其一，即便恰如否定论者所述，19世纪是一个权利意识过剩的年代，也无法证明诉权观念确是“19世纪权利意识过剩的产物”。所谓诉权是“基于夸张的权利意识所产生的幻想”，是主观色彩极强的一种评价，无法加以验证。“幻想”之说有主观擅断之嫌。
其二，自从公法诉权说出现以来，人们讨论诉权时所论及的关系，不是国民与诉讼制度的关系，而是国民与国家的关系。国家可以成为某些法律关系的主体，而诉讼制度则不能。所以，诉权否定论者的说法实际偏离了主题，或是偷换了概念。我们在论及“权利义务关系”时往往是就两个或多个主体而言的（此关系是主体之间的关系），而对国民与某项制度，他们之间是否有权利义务关系则无从谈起。若是说某项制度对国民负有义务，在句法上就不通。讨论国民与某制度之间的关系，往往论及的是另外一些问题，例如国民可否利用该制度、怎样利用、利用的效果如何等。
其三，所谓“国家从其所关心的视角出发运营诉讼制度，而国民服从国家裁判权”，可能并非“事实”。在一个法治状况很差的国家，尽管可能有诉讼制度，但对许多国民来说，所谓“国民服从国家裁判权”可能只是妄言。然而正是在这样的国家，诉权显得尤为重要。
其四，“诉权不过是诉讼制度目的的主观投影”之说难谓属实。这一带有文学意味说法的大意应该是，有了诉讼制度之后，人们才有了诉权的观念。就某些年代而言，确实是诉讼制度出现在先，诉权观念出现在后。然而这并不意味着诉讼制度是“因”，诉权是“果”。时间上的先后并不表明因果关系的存在。[26]相反，另一种情况是可能存在的：某种合理的诉权学说的出现，导致立法者不断检视法院应承担的义务，不断修正和完善诉讼制度。
另一种诉权否定论认为：“诉权存在与否的标准应该取决于另一个因素，即诉权的权利人对于侵犯其诉权的人有无制裁可以援用……诉权应与损害赔偿请求权密切结合；在大多数国家，损害赔偿权并不存在或很难实现，所以诉权的存在也就没有多大的实际意义。”[27]
这种诉权否定论的问题在于：其一，此说若成立，只能证明诉权的相关制度不完善或未确立，并不能就此证明诉权不存在或不必要。其二，如果诉权确实存在，且很少有对诉权的损害发生，那么赔偿请求权是否存在倒也无关紧要。其三，权利受到损害时，救济途径并非只有赔偿一种。如果侵犯诉权的行为得到了纠正，诉权得到了维护，那也不失为对诉权的一种救济。其四，即便诉权目前不存在，也并不代表它不应存在。不能将实然误作应然。
诉权否定论者还有另外一种表述：“何时可以使用诉讼制度，提起诉讼，有所谓诉讼要件论，有关诉讼要件之理论现在已经很发达，何人何时可以请求法院裁判，均根据诉讼要件之理论予以解决即可。……根据诉讼要件理论，谁可以使用国家之法院，谁不可以，已经一清二楚，何必再搬出诉权此一概念。”[28]
这种否定论有两方面的问题：其一，诉讼要件论并不讨论何时可以提起诉讼，它只讨论在哪些情况下不能作实体性判决。诉讼要件包括诉的利益、当事人能力、当事人适格、诉讼能力、依法起诉（诉状满足法定要求）、法院对纠纷有审判权、[29]受诉法院对案件有管辖权、（对该案）无已发生既判力的裁判等，它们是法院作出实体判决的前提条件，是决定诉是否合法（而非是否有理由）的要件。其二，这种否定论即便能够成立，也只能驳斥本案判决请求权说、具体诉权说、二元诉权说，而不能驳斥其他诉权学说（私法诉权说和无条件诉权说），因为只有这三种学说将某种诉讼要件列为诉权的条件。
三、抽象诉权说的可采性与瑕疵
最早作为附条件诉权说对立面的是抽象诉权说，它认为诉权是指当事人能够向法院提起诉讼，并获得与诉相对应的某种裁判的权利。该学说未为诉权附加任何条件，认为任何人都可以无条件地提起诉讼。
（一）为什么诉权应是无条件的
为诉权附加某种要件，导致附条件诉权说具有若干重大、致命缺陷。这就反向证明了抽象诉权说的合理性。但仅认识这一点尚嫌不够，还应当深入（正面）理解为什么诉权应是无条件的。
权利人在权利遭受侵害时应该获得司法救济，这通常是毋庸置疑的。但我们不能因此就认为拥有实体权利是享有诉权的条件。因为就具体个案而言，在原告刚刚提交起诉状时，法院对案件的真相是什么、原告是否真的是权利人，通常一无所知。在程序之初，法院面对的是“无知之幕”。此时不存在任何给定的实体权利（就程序而言），甚至有些权利还是有待司法生成或创设的。法院要正当地揭开这“无知之幕”，就只能无条件地接受当事人的起诉，然后通过程序的推进，在给予双方程序保障的情况下审理和确认原告有无实体权利。只有进入程序的审查才是正当的审查。而法院必须无条件地接受起诉并加以裁判，实际就意味着当事人拥有无条件的诉权。应当重温19世纪一位英国法官说的话：“任何人都能提起诉讼，即使他根本没有权利。”[30]
同样，固然可以说当事人必须适格，必须有诉的利益，才能要求获得实体判决，但也不能因此将它们设定为诉权的要件。[31]因为对于任何个案来说，当事人是否适格、是否有诉的利益，也不是给定的。法院在刚刚面对当事人时，在这方面也同样处于“无知”状态。“司法裁判争议，有很大一部分都是围绕着‘讨论实体问题’的周边来进行的，而且这一部分讨论在实践上具有很大的意义。”[32]这些周边问题往往还很复杂。在“高淳流浪汉案”中，原告是否适格这一争点就耗费了法院和当事人很多时间和精力。在美国EOS工程公司诉新绛发电公司等侵权纠纷案（以下简称“EOS案”）中，当事人围绕是否存在重复起诉的问题也进行了两个审级的诉讼。[33]要正当地揭开关于这些周边问题的“无知之幕”，要正当地就这些外围问题得出结论，也必须无条件接受当事人的起诉，然后依据正当程序进行审理。如果法院先行对这些问题进行审查和认定，然后才决定受理或不受理（立案或不立案），那么作出决定之前的审查过程就是程序外的“程序”，是不正当的。
另外，一般认为对某些事项或纠纷，例如纯粹的学术争议或政治问题，法院是没有审判权或裁判权的。西方国家也是如此。例如，在尼克森诉美国案中，这位前联邦法官质疑参议院审理其弹劾案的程序，对此，美国联邦最高法院认为该案所涉纠纷是法院无权裁判的政治问题，从而驳回起诉。[34]尽管如此，也不能将法院对纠纷有审判权列为诉权的要件。因为在具体的个案中，原告所请求裁判的事项是否确属学术争议或其他司法机构无权裁判的事项，未见得是很清晰的，未见得是没有争议的。[35]对此，法院也应当在接受起诉后，依据正当程序进行审查，必要时应当召集当事人进行言辞辩论（尼克森案就是如此）。
再者，如果我们认为诉权是可以放弃的，且当事人可能已经实际放弃了诉权，对于当事人的起诉仍然是要受理的。因为，在“遭遇”起诉时，对于双方当事人之间是否有有效的诉权放弃合同，我们也同样没有“上帝之眼”。原告通常不会在起诉时声明有放弃诉权的约定，即便告知有此契约也会同时主张此契约是无效的或应撤销的，而此主张是应予认真审查的，而且至少应当保障当事人的听审请求权（在否定其主张前），因为放弃诉权显然事关重大。如果在受理起诉后，被告主张存在诉权放弃契约，则法院同样应当审查到底是否存在此契约、此契约是否合法。此一审查过程仍然应当在程序内进行（而且往往不是在短短7天内能完成的），即便最终以存在有效的放弃诉权契约为由驳回起诉，也应当在此之前遵循正当程序，保障当事人的辩论权、听审请求权。这类似于若当事人之间关于某一方有无当事人能力发生争议，法院在就该争议进行审查时，仍然应当视其有当事人能力，保障其辩论权、上诉权等重要权利的行使。此种诉权合同是否有效，国内学界和实务界并非没有争议（实务界甚至有人认为上诉权也是不可放弃的），在此情况下，更应该将此问题“放置”在程序内认真进行审查。国外同样可能存在放弃诉权的合同，德、日、美等国的法院不可能不受理，只是可能在受理并基于正当程序进行审查后，以起诉不合法等理由驳回起诉。法院在接受诉状时不会审查双方是否存在放弃诉权的合同。
采抽象诉权说并不意味着不承认诉权放弃契约，恰如德国主流观点在采抽象诉权说的修正版（司法行为请求权说）的同时，也是承认此种契约的（但未必无任何限制）。抽象诉权说所主张的只是，法院应无条件受理起诉，并且公正地予以审理。在它看来，法院在审理后认定诉权放弃契约合法有效，自然应驳回起诉。但法院在作出此种认定前，不能简单、武断行事。在此意义上，接受（实际已经有效放弃诉权的）原告的起诉仍可谓是无奈之举。无条件诉权说下的诉权仍是可处分的，笔者从未主张只要是写入宪法的权利或被视为人权的权利就是不可处分的。在美国法下，要求陪审团审判的权利也是宪法上的权利，但它是可放弃的（至少民事案件是如此）。
由此可见，无论我们认为当事人应当基于何种正当理由进行诉讼，无论我们认为应当具备何种诉讼要件当事人才可以要求实体审理和实体裁判，都不能将该种理由或诉讼要件设定为诉权的要件，因为在具体个案中，是否存在这种理由或具备这种诉讼要件，可能本身就是需要诉讼和审理的。不为诉权附设要件的背后，实际是立法者和司法者的无奈。就任何个案而言，他们都没有“上帝之眼”，都不能在当事人刚走进法院之时就确知案件的情况。但是，他们又相信至少有部分原告是真实的权利人，是应当获得救济的，或者至少有部分案件是应给予实体裁判的，所以他们不得不向所有起诉者敞开程序之门。
程序伊始之“无知之幕”，以及该帷幕只有在程序内才能正当地渐次拉开，决定了程序法和实体法之间的根本差异。遗憾的是，我们常常忽视这种差别，仍会不自觉地混同实体与程序。私法诉权说之从谈论实体权利转而谈论诉权，就包含有这种混同（同样以实体权利为诉权要件的具体诉权说、二元诉权说相当程度上也是在走私法诉权说的老路）。这种话题的过渡包含着不可忽略的思维“缝隙”。伴随着该话题转换的，是时空、场景的急剧转换。转换之前的是实体（法）的时空，在这个场景里我们通常不为探知案件真相所苦，通常能“确知”我们论及的主体拥有某种权利。转换之后则是程序（法）的时空，在这里，一切都是待探究和确认的。只有到了程序之门行将关闭时，才可能与实体时空一致或近似。如果权利人因为举证不能或诉讼策略失误，最终未能证明其权利，而法院又未依职权调取证据，对方当事人又未自认或（及）承认诉讼请求，则程序之终局状态与实体之应然状态实际是完全背离的。（仅仅）在实体法的空间里“坐论”司法救济，往往是不切实际的。我们必须有程序思维，必须深切认识程序固有的特点，必须清醒认识到在程序之初，一切都处于“零状态”。
（二）抽象诉权说的实益
现行民事诉讼法规定了起诉的积极条件和消极条件，符合积极条件且不具备消极条件的，法院才予以受理。显然，这种立案程序有违抽象诉权说（立案登记制并未删减起诉条件）。按照抽象诉权说，诉权的享有是无条件的，只要有起诉，法院就必须受理，对于起诉的受理不能附条件。“对于外观上具备诉之行为，法院必须开始诉讼程序，并在该程序内对诉讼要件存在与否展开调查。”[36]
有相似性的是普鲁士的审判程序。按照该程序，任何原告，在法官办理控告前，都应当使法官深信他是有诉权的，否则法官就会简单地以决定的方式驳回。马克思对此的评价是：“不承认私人在他个人的私事方面有起诉权的法律，也就是对市民社会最起码的根本法还认识不清。起诉权由独立的私人的理所当然的权利变成了国家通过它的司法官员所赋予的特权。……法官首先作为官吏来作出决定，以便随后作为法官来判决。”[37]
部分学者对于现行立案程序持排斥态度。但其实，若坚持附条件诉权说，则未必应该有此态度。例如，按照具体诉权说或本案判决请求权说，法院在接到起诉后，应首先逐一审查诉权要件是否具备，一旦发现没有诉的利益、当事人不适格，就可以认定没有诉权，就可以裁定不予受理。由此，对附条件诉权说而言，民事诉讼法规定积极、消极起诉条件是无可非议的。“原告应与本案有直接利害关系”这一起诉条件，正契合具体诉权说、本案判决请求权说和二元诉权说为诉权所附加的当事人适格这一要件。
另外，有学者主张将起诉条件改称为受理条件，[38]但这种主张没有实质意义。因为，在现行法下，符合起诉条件的才可以受理，所以，起诉条件实际就是受理条件。当然，“起诉条件”这一表述确有问题，任何人只要想起诉，就能起诉，他向法院递交诉状的行为就是一个起诉行为。是否实际起诉是由原告自行决定的，他不能决定的是司法者如何对待他的起诉。所以，现行法下的这个“起诉条件”应改为“起诉合法的条件”。不符合此条件的，应予驳回。另外，认为受理起诉应有条件，这仍是附条件诉权说的观点。
目前大陆法系和普通法系的代表国家对起诉的受理是无条件的（从法国的前述条文看，它是例外），[39]有些国家（日本、希腊等）的宪法“明确地毫无限制地规定了保证进入法院的权利。在其他许多国家虽然不存在明确的规定，但是自由进入法院也被赋予了基本的效力”[40]。它们只是在如何使用诉权这个概念上有分歧。即便在法国，“法院备有登记簿，将向法院提出的所有案件逐一登记其上。案件在庭期表上进行登记即告法院受理了案件”。[41]也不能因为看到美国学者似乎有这样的表述——“被告提出的不予受理的提议不予支持”[42]，就以为美国有与我国相似的受理制度。实际上，“不予受理”只是对dismiss的误译，后者是驳回起诉（不继续进行审理）之意。[43]
我国现行《民事诉讼法》未规定法院在不履行受理、裁判义务时所应承担的法律责任。[44]如果采抽象诉权说，则应当在法律中明确就无条件诉权作出规定，并规定拒绝受理、拒绝裁判的法律责任。域外较少有拒绝受理、裁判行为的发生，但仍有国家（例如法国）规定了拒绝裁判罪。[45]这种罪的责任主体通常应该是具体负责受理、裁判案件的法官，但如果实际是某法院拒绝裁判，则责任主体应该是该法院院长。
或许有人认为，附条件诉权说也能为前述救济途径之设立提供理论支持。但实际上，附条件诉权说不但不能提供支持，相反还能为拒绝受理、裁判的行为提供辩护。因为拒绝受理、裁判的法院或法官可以声称，由于诉权的某一要件不具备，所以原告没有诉权，不能起诉，法院自然可以不予受理、裁判。[46]
（三）不合理的指责
在诉权论争中，抽象诉权说遭受了多种批评，但多数是不能成立的。
第一种批评是：“如果诉权是这么抽象的权利，那么如同是否具有起诉之自由一样，无须将诉权作为特别的权利予以构成。”[47]国内有人直接指其“空洞无物”[48]。但这种批评是有问题的。其一，抽象诉权说下的诉权或许较为“单薄”，但仍是有明确内容的，即任何人都可以无条件地起诉，法院必须予以受理，必须作出与诉对应的某种裁判。如果我们想到国内还有不少人认为起诉必须符合一定条件才可以被受理，就应该知道抽象诉权说并不空洞，它是有实质性内容的，而且它的实际意义在本土尤为明显。其二，一个概念的内涵并不是越丰富越好，不能为了追求内涵的丰富而将其无法承载的内容强加给它，那样会扭曲概念。诉权是不能附加要件的，这在客观上造成了诉权之“抽象”。但这种抽象是必要的。其三，批评者的这种表述表明他们是区分“自由”和“权利”的，既如此，它们所说的权利应该是指严格意义上的权利。因为自由和权力（能力）[49]、豁免一样都可能被指称为（广义的）权利。[50]按照霍菲尔德的观点，严格意义上的权利是指有权请求他人做某事或不做某事，而自由则是自己有权决定做或不做某事。严格意义上的权利是与义务相对应的，但是自由则并非如此，与之相对的是无权利。而从抽象诉权的内容看，它显然是一种请求权，是有对应的义务主体的。所以，该诉权不是自由，而是严格意义上的权利。[51]批评者是用错了概念。
第二种批评是：“仅仅停留在任何人都可以起诉这一点，而没有对诉权的要件作进一步的说明，因此没有多大的价值。”[52]这个批评的问题在于它有一个预设，即诉权必须是附要件的，而这并非不证自明（批评者事实上未给出证明）。实际上，如前所述，这个预设是错误的，诉权恰恰是不能附加要件的。
第三种批评是：“过分强调诉讼法的独立性，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系。”[53]这种批评的问题在于：其一，没有证据表明，抽象诉权说的论者是要刻意强调诉讼法的独立性。至于它是否在客观上凸显了诉讼法的独立性，则另当别论。而这种“凸显”又未必是错误的。其二，即便是“强调”，也未见得过分。未曾为诉权附加（实体）要件，就是过分强调诉讼法的独立性？难道程序法须“片刻”不离实体法？“寸步不离”实体法的程序法还有独立性可言吗？如前文所述，私法诉权说、具体诉权说和二元诉权说都将诉权紧紧维系于实体法（都含有实体要件），正是这种维系，导致其隐含了重大缺陷；这种维系还包含了对实体与程序的混同。
如果抽象诉权说的价值被重估，该说在国内还可能受到这样的指责：鼓励诉讼，甚至鼓励恶意诉讼。但这样的批评也是不客观的。其一，国家普惠制地确认诉权，并不等于鼓励民众动辄兴讼，正如部分国家确认罢工自由并不是为了鼓励罢工。其二，滥用诉权的行为在西方法治国家和我国都存在，很难说在“有诉必理”的西方国家滥用诉权的情况比我国要严重，也很难证明滥用诉权的现象系因采某种诉权学说而造成，或与之有紧密关联。其三，我国法律虽然规定了若干受理条件，实务者也多信奉二元诉权说，但并未有效地杜绝滥用诉权的现象。其四，和其他权利一样，诉权当然也不能滥用。抽象诉权说并不否认应当制裁滥用诉权者。国家可以在规定诉权的条文之后，紧接着规定不得滥用诉权（甚或将“不得滥用诉权”列为诉讼要件），并规定滥用诉权者的法律责任。但受理起诉仍然是无条件的，对滥用诉权的认定也只能在程序内进行，滥用诉权的判断未见得是简单或没有争议的。
可能面临的另一种指责是：加重司法负担，使法院不堪重负。对此，笔者认为，在讨论应采何种诉权观念时，在可能的情况下，尽量首先相对纯粹地讨论在应然层面应采何种诉权学说，然后再考虑采此诉权理论之后可能会出现什么实际后果或状况，并在必要时调整“应然”的诉权理论，甚至完全推翻它，另作选择。即便从“后果考量”的角度看，抽象诉权说（或司法行为请求权说）并不会不合理地加重法院的负担，它不过是要求法院将对所有起诉的审查、处理都置于正当程序中。[54]即便在实际采用这种学说后，法院实际受理（而非“遭遇”）的案件数量会加大，那也是法院原本应当承受的。此种后果不应成为指责抽象诉权说的理由。[55]此外，我们在担心有更多案件进入法院的同时，更应该担心粗略的受理审查程序可能使若干正当案件不能进入法院。前一种担心关乎的是负担、成本，而后者则关乎正义。孰轻孰重，通常应该是很清楚的。
（四）无法应对的指责
对于抽象诉权说还存在另一种批评：如果法院作出了驳回起诉的裁定，原告的诉权也得到了满足吗？
法院裁定驳回起诉，可能有两种情况。一是原告的起诉不合乎程序法的规定，此时驳回起诉是理所当然的。但这时诉权仍可谓已经实现。因为原告的起诉已经得到了法院的正确回应，没有得到满足的是原告的胜诉希望，而这原本就是不应予以满足的。所以在这种情况下，前述批评并不恰当。另一种情况是原告的起诉本不该被驳回，法院却驳回了起诉。此时，按照抽象诉权说，原告的诉权确已实现，原告应该接受这样的裁判结果。但这与现实显然不太可能一致，原告通常不会满足于这样的错误裁判。因此，就这种情况而言，前述批评对抽象诉权说是有攻击力的。抽象诉权说大概很难合理地应对这样的指责。[56]
四、另一种抽象的诉权说
作为附条件诉权说和诉权否定论对立面的还有另一种学说，即司法行为请求权说。该说认为“任何人都可以向法院求助并寻求法院裁判，他具有要求恰当处理他的申请的权利”[57]。“双方当事人不仅享有获得正确裁判的希望，而且还享有要求国家作出正确裁判的真正公法权利。”[58]“诉权是当事人对应于诉讼具体状况与阶段，可以要求法院作出所有法律上必要行为之权利。”[59]该说同样没有为诉权附加条件，因此，批评者指其“具有复活抽象诉权说之性质”，“又回到了抽象诉权说的起点”[60]，倒也并非妄言。它确实也是一种抽象的诉权学说。
（一）对抽象诉权说缺陷之弥补
在司法行为请求权说下，诉权或司法行为请求权包括两层含义：其一，无条件诉诸法院的权利；其二，要求法院公正审理和裁判的权利。[61]相应的，法院的裁判义务也表现在两个方面。其一，必须通过裁判对起诉作出终局性的回应。裁判有两种，一是程序性裁判（裁定或诉讼判决）。终局性的程序裁判（例如驳回起诉的裁定）通常是因认定某些诉讼要件不具备而作出的，它导致案件未经实体判决而结束。二是实体性裁判（本案判决）。[62]其二，必须依据正当程序进行审理，依据实体法作出公正裁判。
由此可见，司法行为请求权说在内容上要比抽象诉权说要丰富，是修正型的抽象诉权说，更为合理。提起诉讼的当事人通常不是超然的起诉者，不可能只是要求法院给一个裁判。要求公正的裁判应该是绝大多数起诉者的愿望，而且是正当的愿望。所以，司法行为请求权说对于抽象诉权说的修正，是将抽象诉权说下超脱的当事人变成普通人，是一种“常人化”的改进。
由于司法行为请求权说完全涵盖了抽象诉权说的内容，而且也曾“遭到与抽象诉权说一样的批判”[63]，所以，前文为抽象诉权说所作的辩护同样适用于司法行为请求权说。不但如此，司法行为请求权说对抽象诉权说的“常人化”改造还弥补了抽象诉权说的漏洞。
（二）更多的实益
司法行为请求权说比抽象诉权说有更多的实益。主要表现在，它能够敦促立法者和司法者强化审理过程和结果的公正性。其中一个重要方面是，法院在受理起诉后，对于程序性问题的处理也应尽量符合正当程序的要求。例如，在处理较复杂的管辖争议时，应当开庭审理，以确保双方当事人充分行使关于程序问题的辩论权。在“EOS案”中，最高人民法院对于诉讼标的的界定不同于国内法院的传统观点，因此，裁判前应当适当开示心证，给当事人充分的发表意见的机会，否则有突袭裁判之嫌。在德、日等国，“原则上应对诉讼要件的存在进行言辞辩论”[64]。我们尚缺少这方面的意识。
基于同样的道理，司法行为请求权说能进一步凸显目前立案程序的缺陷。现行立法中不予受理的裁定，不但在短短7天内作出，而且原告在起诉时可能根本未曾料及法院会裁定不予受理，更可能无法（准确）预测法院不受理的理由，因此其提交的起诉状可能未能有针对性地进行论述。在此期间，只有裁判权的存在，当事人（尤其原告）的权利处于空白状态，他完全是被动的裁判接受者，辩论权没有获得保障。从司法行为请求权说的角度看，这是不正当的。即便此类裁定所判断的事项很简单，也应该给当事人说明和辩驳的机会（哪怕给很短的时间）。更何况，实际上这些事项的审查未必简单。
（三）司法行为请求权的开放性
尽管司法行为请求权是民事诉权论争的产物，但也存在将它的适用范围扩展到其他领域的可能。[65]事实上，近年来其他学科的学者试图将诉权引入行政诉讼法、刑事诉讼法领域。[66]但他们对民事诉权的“移植”或推广大多是在没有辨明应当采用哪一种民事诉权学说的基础上进行的。
首先，可以将司法行为请求权（说）扩展到行政、刑事领域。扩展到行政领域可能没有什么障碍，扩展到刑事领域则会受质疑。一种可能的质疑是，大多数刑事案件只能由检察院提起公诉，如何能说任何人都可以请求法院裁判？其实，这种质疑的背后仍然是附条件诉权说的思维在起作用。按照附条件诉权说（私法诉权说除外），只有检察院才有（公）诉权，因为只有它是公诉案件的适格“原告”。实际上，将司法行为请求权用于刑事领域并不存在困难。假如有一个自然人诉诸法院要求法院宣告被告犯有渎职罪并判处其刑罚，法院仍然应当受理这样的起诉（只是一个行政性的登记手续），但可以很快裁定驳回起诉。更何况，这种起诉出现的可能性很低。此外，如果考虑到少数案件既可以自诉又可以公诉，以及个别案件到底应是公诉还是自诉可能还存在争议，[67]我们就更能理解司法行为请求权说的合理性。它要求法院一概受理公民的起诉，然后在程序内公正地审理和裁判，而不是置之不理或者武断地告知是公诉案件或自诉案件。另外，司法行为请求权还可以为批判自诉案件起诉难的现象提供新的工具。
由此，司法行为请求权就可能成为一般性的诉权，进而为诉权入宪提供了可能性。国内已有不少人主张诉权入宪。[68]本文虽不讨论诉权应否入宪，但仍需说明的是，诉权入宪的关键问题是如何入宪或何种诉权入宪。如果宪法文本上的诉权只是某种附条件诉权说的翻版，那么这种入宪不但没有意义，而且还扩张了附条件诉权说的重大、致命缺陷，将这种缺陷“推广”进了宪法。遗憾的是，国内学者主张入宪的诉权多是附要件的诉权。例如，有人称诉权“是一项宪法性的公法权利……只有在司法不能和司法解决无效率由法律明确予以排除的少数案件，法院才可以不受理”[69]。
五、诉权的周边概念
有一些容易与诉权混淆的概念，对它们的不恰当理解间接损害了诉权概念的准确性，客观上也造成了混乱。基于抽象的诉权说的立场，可以厘清它们与诉权的关系。
（一）可诉性及诉讼要件
习惯上，人们有时会说，纯粹的道德、学术、宗教、政治问题等是不可诉的。但这实际上是指某些问题不宜或不应由司法机关处理，即认为法院对某些纠纷或事项没有（实质的）裁判权。如前文所述，法院对纠纷有审判权只是一项诉讼要件，不能把它作为诉权的要件。所以，因原告提出了一个不可诉的事项就说其没有诉权，是不恰当的。另外，“可诉性”这个词确实容易使人将其与诉权混同。所以，如需述及某一事项不可诉，可以直接表述为法院对该事项没有审判权。
明确区分可诉性与诉权，并不是否认可诉性问题的重要性。事实上，列明哪些事项不可诉或法院对哪些事项没有审判权是非常重要的，[70]但是它的重要性需另作专题探讨。
人们也可能将当事人适格等其他诸多诉讼要件与诉权概念混同，从而有使诉权成为一个“变色龙似的词汇”的危险。[71]这种混淆的实例很常见。例如，最高人民法院有裁判称：“金利公司主体不适格，不享有提起本纠纷之诉权，对其起诉应予驳回。”[72]同样，设若某业主委员会起诉物业公司，被告就原告能否作为当事人提出异议（称其不是法人，也不是“其他组织”）；设若某原告针对被告已拥有一份可强制执行的债权公证文书，但他仍然就该债权向法院起诉。后两例涉及的诉讼要件分别是当事人能力和诉的利益，法官在处理案件时也很可能动用诉权概念。
人们之所以可能将诉权与诉讼要件相混淆，根源仍在于一些附条件诉权说将诉讼要件设置成诉权要件。由于不能将它们作为诉权要件，因此就不能在诉讼要件不具备时称当事人没有诉权。诉权与诉讼要件是两个不同层次的概念。当事人行使诉权能引发诉讼程序。针对原告的起诉，法院可能以程序裁判或实体裁判作为回应。但若法院认定不具备诉讼要件，则只能作出程序性裁判，终结诉讼。假设某一法律文本开篇的两个条文分别是关于诉权和诉讼要件的，那么对它们的表述大致应该是：“第一条当事人可以起诉，要求法院公正审理。第二条在下列各情形下，法院应以程序性裁判驳回起诉：（一）对申请裁判的事项，法院没有裁判权；（二）没有诉的利益；（三）当事人不适格；（四）滥用诉权……”
（二）诉讼权利
诉讼权利与诉权在字面上很相似，对它们之间的关系可以从两个角度进行分析。
首先，正是由于诉权的实际行使才可能导致程序的启动，才使当事人进入程序，才使当事人实际享有诉讼法所规定的（与程序依法推进到的阶段相对应的）诉讼权利，否则诉讼权利仅仅是纸面上的。通俗来讲，第一层含义的诉权（司法行为请求权）首先是叩开司法之门的权利，而诉讼权利则是入门后的权利。
其次，由于诉权或司法行为请求权的第二层含义强调的是法院应公正审理（处理当事人的申请），据此，法院应当确保当事人拥有充分、必要的诉讼权利。由此，可以认为诉权是指向甚至涵盖诉讼权利的。现行法所规定的部分诉讼权利可看成是对诉权的要求的具体化。[73]但是，这种具体化往往是不完善的，所以还不能将两者完全等同。这里所谓的“涵盖”只是抽象意义上的，并不是说它已经事实上明确给出了诉讼权利的清单，只能说它要求充分赋予当事人诉讼权利。诉讼权利的具体清单上到底有哪些项目，需要立法者、司法者作合理规定和解释，这是一个多角度考量的过程，不是诉权理论所能单独决定的。
对于诉权与诉讼权利的关系，我们不必耗费过多精力去研究。应该做的是一方面研究诉权应有的内涵，另一方面基于程序保障等理念和恰当的经验总结，尽可能周到地规定和保障当事人的诉讼权利。如果能做到这一点，即使搁置这个话题，应该也无大碍。
（三）英美法上的“诉权”
容易造成困扰的英美法上的相关概念是“诉权”（right of action）。从字面上看，它当然是（有）诉权之意。但按照权威英文法律词典的解释，它有两种含义：一是指可通过诉讼强制实现的权利；二是指将某一特定案件提交法院的权利。[74]前者是实体性权利，这种意义的“诉权”是我们未曾想到的。后者则似乎就是诉权，但是否确实如此，仍需斟酌。通过检索可以发现，虽然英美学界经常讨论“诉权”的第二种含义，但多是就某一特定实体权利或事项而论的，或是关于如何判断制定法是否暗含了关于某事项的私人“诉权”。他们常常讨论这种判断的标准，以及曾确立此种标准的Cort v.Ash案。[75]因此，英美法系的法律人在使用该概念时，指涉的实际只是某一事项或权利的“可诉性”，或针对该事项的法院审判权。而“法院有审判权”仅是一项诉讼要件。无论在英美还是在大陆法系，即便不具备此“诉权”，法院也必须对诉作出裁判，但仅是程序性裁判。
值得注意的是，英美法系的这一“诉权”概念完全不同于英国古老的令状制度（概念），虽然它们似乎都涉及是否可诉的问题。在当今的美国和英国，只要当事人提起诉讼，无论其是否有“诉权”，法院都会给予裁判。而在爱德华一世1285年颁布《威斯敏斯特条例》之前，“尽管当事人的案件符合人们承认的基本法律原则，但是既有的令状里没有适合他们案件的令状，因此，当事人只能在没有得到起诉令状的情况下垂头丧气地离开文秘署”[76]。简言之，没有令状是不能启动程序的，更不要说裁判了。我国也曾有与英国古老的令状制度相似的制度。在《民事案件案由规定（试行）》实施前，对于原告的起诉，立案庭如果不能在《民事案件案由规定（试行）》中找到一个对应的案由，常常会不予受理。《民事案件案由规定（试行）》列出的几百个案由实际相当于英国早期的各种令状。
（四）裁判请求权
国内对于裁判请求权的研究主要是从比较法角度展开的，没有论及它与诉权的关系，似乎它们是全然没有关联的。但是，裁判请求权常被认为包含了诉诸法院的权利和公正审判请求权。单就诉诸法院的权利而言，它们是很相似的。所以，在不与诉权作比较的情况下就直接引入裁判请求权的概念，不免显得有些突兀。
从内容上看，如果认为裁判请求权的两项权利（能）是未附加条件的，那么可以认为它就是司法行为请求权（但如果如德国的主流观点那样认为司法行为请求权可以延伸到强制执行领域，包括申请强制执行的权利，则又有差别。笔者不认同这种延伸，至少不认同“全面”的延伸）。但事实上，国内学者是为裁判请求权附加了要件的。按照他们的解释，裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时享有请求独立的司法机关予以公正审判的权利。显然，是否具备“权利受到侵害”这个要件，一般要等到审理完毕或审理较为深入时才能确定。所以，它类似于私法诉权说、具体诉权说和二元诉权说下的诉权。[77]
六、诉权人权说：诉权研究的新进展？
如前所述，关于诉权的讨论多是围绕什么是诉权或为什么可以起诉而进行的。但稍晚有一篇论文——《论诉权的人权属性——以历史演进为视角》[78]（以下简称《诉权人权》），基本回避了这方面的讨论，转而倾力论证诉权是一种人权（诉权人权说）。然而，这样一种讨论不但无助于诉权研究的推进，相反还会产生负面影响。它的主要问题在于重复研究——论证一个无争议的结论，而论证的过程又存在若干严重错误，甚至有若干自相矛盾之处。
（一）观点之新意何在？
对于不太关注诉权理论的读者而言，宣称诉权是一种人权的观点似乎是颇具新意的。但是如果检索相关文献，就会发现实际情况正相反。因为，以《诉权人权》发表的时间为限，仅就中文期刊而言，已经有约五十篇论文都主张或承认诉权是一种人权。[79]以下略举数例：
早在1992年就有研究者称：“诉权不仅是人权的不可分割的一部分，而且是保护人权中其他权利不受侵犯的基本手段。”[80]
1994年，有学者称：“人权是诉权的基础，诉权包含在人权之中，它是人权的一个组成部分。”[81]
1995年，有学者称：“诉权首先是一项基本人权，是现代法治国家中一项公民基本权利……这一基本人权保护与宪法精神还被明确写入了1948年《世界人权宣言》和1990年《开罗伊斯兰世界人权宣言》……诉权具有不可剥夺性……它是现代法治国家中的基本人权。”[82]
1998年，有学者主张应“从人权保障的高度出发，深入探讨诉权与审判权之间的相互关系”[83]。
2000年，有学者称诉权是“现代法治社会中的第一制度性人权”[84]。另有学者称“行政诉权作为公民的一项重要的基本权利，同时也是人权的重要组成部分”[85]。
2001年，《诉权人权》作者自己的一篇论文称：“本文在深入剖析现存诉权理论的误区的基础上，提出诉权人权论观点……是宪法规定的公民基本权利，属于人权范畴。”[86]
2004年，有学者称：“诉权是一项制度性基本人权，是一项宪法性的公法权利，具有普遍性、平等性、自主性的特点，只有基于对另一项基本人权的保护，才能对诉权作出限制。”[87]
2006年，有学者称：“诉权是公民的基本权利，是公民人权的重要内容。”[88]
2008年，有学者称：“诉权是当事人获得司法救济，实现权利的前提和基础，也是当代社会的一项基本人权。”[89]
2010年，有学者称：“应然层面的诉权，乃是公民针对国家所享有的基本权利，这种诉权具有根本性的人权属性。”[90]
由此可以看出，诉权具有人权属性，是被学者反复提及且认同的观点，而且至少在《诉权人权》发表前，未见有学者否定它，更没有人对其展开批判。[91]但遗憾的是，这一观点恰恰就是《诉权人权》的核心观点，它的正文（一共四个部分）的前三部分都是在论证诉权人权说。而我们通常有理由期待在较好的期刊上发表的文章是有一定学术增量的。
《诉权人权》观点陈旧的问题不仅表现在其结论上，它的若干具体论述也有重复“叙述”的问题。例如，其某一部分的标题是“古罗马法中的诉权基因”，而其下第一句就是“学界公认诉权概念来自古罗马法上的actio”。然而，尽管是“公认”的，该文竟然还用了一页多的篇幅作“重述”。
（二）视角之陈旧
《诉权人权》似乎是注重研究视角及方法创新的，因为它指责既有的研究“视角单一”，并称自己的研究方法是“学术史叙述与哲学反思相结合”。学术史的叙述确实在该文中占有很大的篇幅，而且它的副标题就是“以历史演进为视角”，它明确声称要“探讨诉权学说发展的历史背景”。然而，它的所谓历史视角的展开至少存在以下问题：无视过往研究的历史视角。
以往民诉法学界在介绍诉权学说时，一般也是按照罗马法（actio）、私法诉权说、公法诉权说的顺序展开的。如傅郁林教授所言，以往对诉权的研究通常“依循历史沿革这一线索来理解不同诉权学说理论”[92]。研究民事诉权的专著是如此，民事诉讼法的教科书也多是如此。[93]这些既有的著述，在叙述诉权学说时，往往也会提及萨维尼和温德雪德（乃至瓦哈、赫尔维格等）。所以，既有著述在历史视角上的叙述（至少）并不逊于《诉权人权》。
既往的诉权研究并不缺乏历史视角，这一点仅从《诉权人权》所引的文献也能清楚地看出。该文所谓的历史视角分四个阶段展开。而在关于第一阶段的论述中，它引用了早已出版的谷口安平的著作（中译本）；[94]在第二个阶段的叙述中，它引用了江伟教授等人关于温德雪德的叙述，[95]还引用了法国两位民诉法学者关于私法诉权说在德国的情况的叙述；[96]在第三个阶段的叙述中，它又引用江伟教授等人关于德国在纳粹时期的诉权学说的叙述；[97]在第四个阶段的叙述中，它再次引用江伟教授等人关于人权理论与诉权关系的叙述。[98]
简言之，在它的这些所谓历史叙述中，我们看到的仍然是“重复”，也没有看到任何新文献。
（三）学术史把握之误
《诉权人权》在叙述“诉权概念的嬗变”时，主要是从德国（民诉法学）的角度进行叙述的，提到了具体诉权说、抽象诉权说，并用了较大篇幅介绍前者。奇怪的是，它在叙述公法诉权说时，却只字不提本案判决请求权说和司法行为请求权说。[99]而前者至少曾经是日本的通说，[100]后者则为德国当今的通说（至少有较大影响）。而这两种学说几乎是国内所有篇幅较大的教科书中不曾遗漏的。也就是说，《诉权人权》所谓的诉权学术史或诉权概念嬗变史是有严重疏漏的。
遗漏司法行为请求权说的原因大概有二：其一，它认为每一个时代都有一种对应的诉权学说，而若指明公法诉权说有三种（甚至更多）学说，它就无法为它们对应上三个（或更多的）不同时代，更无力一一为它们指明所谓“时代价值”。其二，司法行为请求权说也是主张人人都有诉权的，而且也要求公正审判。这实际与诉权人权说的主张（诉权的绝对性——人人都有诉权）很相似（甚至相同）。但《诉权人权》是将诉权人权说作为公法诉权说（自然包括司法行为请求权说）的替代者对待的。由此，它就不得不将司法行为请求权说“藏匿”起来。
关于具体诉权说的产生时间，它声称：“随着二战的结束，人们开始反省抽象诉权说及以维护秩序为中心的民事诉讼目的论……具体诉权说作为对抽象诉权说的修正被提出来。”它在作这样的叙述时，并未交代任何根据，未提供任何文献。而国内既有的德国学者著作的中译本对于具体诉权说的产生时间给出了不同的说法，它们都认为具体诉权说产生于19世纪末，是由瓦哈、赫尔维格等人提出的。[101]而且当时就有布洛等人表示反对，“这两种观点的讨论占据了一战前后的时间”[102]。具体诉权说在1930年左右衰退。[103]
（四）无根据的“继替”之说
《诉权人权》按照“actio—私法诉权说—公法诉权说—诉权人权说”的顺序叙述“诉权概念的嬗变”，从而将诉权人权说“塑造”成公法诉权说的替代者。但是，学界向来认为司法行为请求权说和本案判决请求权说都是公法诉权说，而且至少司法行为请求权说并不只是在“历史上曾经出现过”，它是当今德国的通说（至少是“有力说”），并没有成为“历史”。所以，所谓“继替”之说可谓是无中生有。更“致命”的是，这种无根据的“继替”说会对正确认识诉权人权说与其他诉权学说的关系造成妨碍（参见下文）。
（五）“哲学思考”中的偷换概念与“生拉硬扯”
《诉权人权》声称它运用了所谓“哲学反思”的研究方式，那么它是如何展开“哲学反思”的？
《诉权人权》认为诉权（人权）的绝对性与抽象诉权说不同。它声称：“二者有着根本区别：诉权属于人权，而公法上的权利属于公民权，即以权利人具有公民身份为资格要件。”
这里的“公法上的权利属于公民权”是一个奇怪的表述。照此说法，作为公法的刑法、行政法，其上规定的权利都是公民权。但是当一个外国人在中国成为普通刑事案件的被害人，他行使中国刑事诉讼法所规定的被害人权利也必须以具备公民资格为条件吗？一般认为民事诉讼法也是公法，[104]那么该法规定的诸多权利也都是公民权了吗？外国人在中国进行民事诉讼就不享有任何诉讼权利吗？
“公民权是给予一个共同体的成员的一种地位”[105]，是公民拥有的人身、经济等若干方面权利，甚至根据《诉权人权》所引用的马克思的说法，它是政治权利。而所谓“公法上的权利”通常就是指公法规定的权利。
《诉权人权》通过将“公法上的权利”偷换成“公民权”，牵强地“拉扯”上人权与公民权的区分，从而给自己提供了援引马克思的表述的机会。由此，它就展开了其所谓的哲学思考：“马克思专门论述过资本主义社会人权与公民权的差异……”[106]
至于《诉权人权》中存在的若干自相矛盾，参见本书之《民诉法的通说当如何形成》。
（六）未认识到不同学说并存的可能
诉权人权说与抽象诉权说自然是有差别的，它们是从不同角度对同一权利作出的不同表述，但不能由此就将它们对立起来。不同的事物未必就是对立的。实际上，应该考虑到另一种可能性：它们是可以并存（甚至互补）的。这种可能性就是：一方面将诉权界定为人人都有的诉诸司法机构的权利（抽象的诉权或司法请求权），另一方面又认同这种诉权是一种人权。
如果认识到可以从不同角度对诉权作不同的表述，就也应该认识到，即使诉权是人权——这一点是确定的或无争议，界定诉权的任务可能仍未完成。仍然存在着，诸如应采抽象诉权说、本案判决请求权说等学说中的哪一种的问题，除非它们也不再有争议。[107]
对于诉权的研究或许还需继续推进，但我们需要的不是重复叙述，而是有创见的观点以及本着严谨态度而进行的论证。[108]
七、结语
我们曾经在诉权理论上寄予了太多的希望，希望它内容广泛、极具包容性。将实体事项和程序事项都囊括其中的具体诉权说正是其中的典型（赫尔维格等人大致就是将它当作民事诉讼法学体系的起点加以推崇、维护的）。但这一希望是不现实的。诉权的内容是有限的（虽然它很重要），它仅指无条件诉诸法院的权利和要求法院公正处理请求的权利。对哪些事项法院无权裁判、诉讼要件应该如何设置、诉讼权利的完整清单应当是怎样的、既判力的客观范围应当如何，诸如此类的诉讼法上的重大问题远不是诉权理论所能决定或单独决定的（它们之间的关联度甚至并不大），需要对它们另行进行多角度的考量。我们不能过度偏好复杂的理论，简单而实用的理论也应（尤其）是我们所渴求的，简单之下可能隐含着深刻的道理。我们应当克制为诉权附加各种程序或（及）实体构成要件的冲动。不能因为诉权重要，就在构筑诉权理论时，贪求宏大和“包罗万象”。必须为诉权卸下附条件诉权说给它施加的重负，必须回到抽象的诉权说，尤其是司法行为请求权说。