第二节 当前我国犯罪构成论体系的理论分歧
一、我国犯罪论体系的理论分歧
围绕传统犯罪论体系，在当前刑法研究中出现了维持论、改良论和重构论之间“三足鼎立”的格局：第一种观点可称之为维持论，主张维持犯罪构成论体系的现状，他们认为现有的犯罪构成理论在理论上没有什么大问题，而且在实践中已经成为通说。但在理论上，坚持纯粹传统理论的学者并不多见。第二种观点可称之为改良论，就是认为我国传统的犯罪构成理论虽然存在一定的问题，但是可以通过局部的调整来加以改进。这也是当前获得大多数学者认可的一种看法。第三种观点就是重构论，即认为我国现有的犯罪构成理论存在根本性的问题，这些问题源自我国现有的犯罪构成理论本身，必须对我国的传统犯罪构成体系进行重构，而德日的递进式犯罪论体系则是较为理想的选择。
以高铭暄等教授为代表的学者坚持采用传统的犯罪论体系。他们认为我国犯罪论体系包括四个方面的要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。其中，犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。犯罪客观方面是指行为人所实施的危害社会的行为、结果以及行为的方法、时间、地点等。犯罪主体是指达到法定责任年龄、具有责任能力实施危害社会行为的人。犯罪主观方面是指行为人主观上具有的罪过以及特定的犯罪目的。这四个要件按照从客观到主观、从外在到内在的顺序排列。[8]这一脉络的学者认为，我国传统犯罪论体系最符合中国司法实际，不能将其废除。当然，主张这种观点的学者并没有掩饰传统耦合式犯罪论体系的不足，他们也提出了不同的批评和改良意见。例如，有学者认为犯罪客体不能成为犯罪构成要件，也有论者指出犯罪主体不能作为犯罪构成要件。如上所述，当前我国犯罪构成理论的争议表现在，出现了多元犯罪论体系的新局面，各个学者提出了自己的观点并对不同的观点进行了评价。
特别是针对重构论的一些以案例适用来证明我国传统犯罪论体系不如德日犯罪论体系的做法，改良论者进行了积极回应，他们采取重构论者的相同案例进行实证分析，检讨其结论的差异性或相同性，在此基础上，他们得出结论认为：第一，在刑法基本立场相同的情况下，使用犯罪构成四要件体系分析或德日犯罪三阶层体系进行法律推理，所得出的结论基本上是相同的；第二，德日犯罪三阶层体系在出罪上，相较于犯罪构成四要件体系而言，具有很大的随意性，法官可以自由裁量出罪，这表明该体系具有违反法秩序的明显缺陷；第三，犯罪构成四要件体系不仅在入罪上非常严格，而且在出罪上也受到了较大的限制，同时它将犯罪豁免作为独立范畴进行评价，从而形成犯罪构成和犯罪豁免两个既存在相互联系又表现出相对独立性的定罪过程，体现出严格遵循法治原则的特性；第四，德日犯罪三阶层体系与犯罪构成四要件体系相比，在解决具体复杂疑难案件上其体系并无优势。因此，坚持犯罪构成的基本理论框架，并对其进行适度改造，这才是犯罪构成理论应该予以肯定的理想方向。[9]也有学者从传统文化的角度，提出传统犯罪论体系与中国传统文化相契合，体现了我国独特的文化观念和价值诉求，其科学性不容置疑。[10]以上看法表明改良论者的理论自信，其研究路径也值得肯定，至于结论是否成立，则需要进行更具体、更细致的评估。
客观上说，主张重构论的学者并不多，但是由于其中有几个学者的学术影响力极大，因此他们主张重构犯罪论的观点还是颇受关注。以下选择其中最具影响力的几个观点进行介绍。
1.陈兴良教授的犯罪论体系
在对传统犯罪论体系进行有力批判的理论中，陈兴良教授的研究成果是独树一帜的。他不仅从多个角度对传统犯罪理论体系进行了有效的批判，还提出了一些有价值的建设性意见。继2001年出版《本体刑法学》之后，陈兴良教授又于2003年在中国政法大学出版社出版了《规范刑法学》一书。在本书中，“罪体—罪责”的体系发展为“罪体—罪责—罪量”的犯罪论体系。但是，在2003年陈兴良教授主编的由复旦大学出版社出版的《刑法学》教科书中，径直采用了德日通行的“构成要件该当性—违法性—有责性”的体系，并且在该书的第二版（2009年）中延续了这一体系。在2013版的《规范刑法学》一书中，陈兴良教授又采用了“罪体—罪责—罪量”三位一体的犯罪论体系。他将罪体作为犯罪成立的第一个要件，并认为在罪体中包括主体、行为、结果及因果关系等罪体构成要素，这些要素之间具有位阶关系，应当依次进行判断。在具备罪体构成要素的基础上，如果存在罪体排除事由，则罪体仍然应当被否认。在具备罪体的基础上，再进行罪责的判断。因此，罪责作为犯罪成立的第二个要件，包括故意、过失及动机、目的等罪责构成要素，这些要素之间同样具有位阶关系。在具备罪责的基础上，如果存在罪责排除事由，则罪责仍然应当被否认。在一般犯罪中，只要具备罪体和罪责这两个主客观要件就可以成立犯罪。但在刑法规定以情节严重或者数额较大作为犯罪成立要件的基础上，还需要进行罪量的判断，即罪量是第三个要件。但是，在他看来，罪量并非每一个犯罪的必备要件，只是选择性要件。在上述三个要件中，罪体是客观要件，罪责是主观要件，罪体可以独立于罪责而存在，罪责则必须以罪体为前提，即没有罪体即无罪责，没有罪责但可以有罪体。罪量是犯罪的数量规定，它当然以罪体与罪责为前提。[11]
很多学者已经注意到，德日三阶层的犯罪论体系的长处在于，递进式的认定犯罪，形成了一个层层过滤机制，符合保障人权的要求。[12]但其也有根本性缺陷，即在构成要件符合性判断上，已经不再是当初客观、中立、形式的判断了，其中融入了价值判断、主观要素。这种发展实际上在某种程度上已经偏离了构成要件理论的初衷。此外，陈兴良教授提出的“罪体—罪责—罪量”的犯罪论体系也存在很大问题。有学者指出，在一种行为已经充足了罪体要件和罪责要件的情况下，因为不满足罪量要素而不成立犯罪，这或许体现了中国刑法立法的特色，但是，将犯罪概念的定量因素作为与“罪体—罪责”并列的犯罪成立的第三个要件，也有可能存在逻辑上和结论上的问题。因为所谓的“罪量”在传统观念中是和社会危害性相关联的因素，即便不谈这个概念，它也可用“可罚的违法性”概念进行解释。另外，这个要件的加入改变了认识的内容及其在证据法上的要求。例如，《刑法》第264条规定的一般情形下的盗窃罪的罪状，即“盗窃公私财物，数额较大”，根据罪量要求，对该条文在主观方面的理解可能为“明知是数额较大的公私财物而盗窃”，根据一般理论的理解则是“明知是公私财物而盗窃，数额较大”，但是，按照“罪体—罪责—罪量”的体系，因为罪量是在罪责（从而也就是故意）之后讨论，因此罪量也就不属于故意的认识范畴，结果，在上述的案件中就无法得出合理的结论。这也显示出了将罪量作为一个独立的犯罪构成要件的缺陷所在。[13]周光权教授也认为：“罪量可能是客观的构成要件要素，其功能是决定行为的法益侵害性大小。在数额、数量犯中，罪量要素没有得到满足的，构成要件要素不齐备，不能认为具有刑事违法性。所以，在罪体、罪责之外增加罪量要素，可能是不当地拔高了其地位。”[14]
2.张明楷教授的两阶层犯罪论体系
张明楷教授一贯秉持创新的理念开拓刑法理论研究，他在犯罪论研究方面亦不例外。在多年研究的基础上，他采取两阶层体系的犯罪构成论体系，即将犯罪构成分为违法构成要件与责任要件两部分。但是他的违法构成要件不等于犯罪的全部成立条件，只是成立犯罪的一个要件。违法构成要件表明行为具有法益侵害性（违法性），其中讨论违法性阻却事由；责任要件表明行为具有非难可能性（有责性），其中讨论责任阻却事由。[15]具体来说，违法构成要件包括行为主体、行为、行为对象、结果和因果关系等。违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险和其他违法阻却事由。责任构成要件主要包括故意、过失以及目的与动机等。责任阻却事由包括责任能力、违法性认识可能性和期待可能性等。
张明楷教授的两阶层犯罪构成体系既不同于德日三阶层犯罪构成，也不同于德日当前的二元结构。当代德国“不法——责任”的二元犯罪构造，虽然在张明楷教授的体系中有明显的反映，但是，德国学者却是将“违法性”要件置于“不法”之中，并且明确区分了“不法”和“违法性”。可以说，他的犯罪论模式的选择路径从理论上看具有一定策略性，但是，基于中国司法实践现状，该犯罪论体系的可行性目前还不清晰。
3.周光权教授的新三阶层犯罪论体系
周光权教授在《刑法总论》教科书中并未使用“构成要件该当性—违法性—责任”的犯罪成立理论体系，而是把犯罪成立要件分为犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪阻却事由三个阶层。犯罪客观要件主要讨论实行行为、危害后果、因果关系与行为的时间、地点、方式等反映犯罪客观方面的构成要件要素。犯罪主观方面主要讨论犯罪的故意、过失、认识错误、无罪过的事件以及犯罪的动机、目的等构成要件要素。犯罪阻却事由则研究违法性阻却事由和责任阻却事由。[16]在周光权教授后来出版的专著中，其实质内容也并无显著变化，只是将新三阶层体系的第三阶层即“犯罪排除事由”改为“犯罪排除要件”，使得第三阶层的名称与前两阶层的名称更为对称。[17]
周光权教授的体系游离于传统犯罪论和德日犯罪论体系之间，其中有两个基本问题值得进一步讨论：第一，关于犯罪的评价方法。由于犯罪阻却事由被纳入阶层体系内部作为第三阶层而加以讨论，那么，在此之前的犯罪客观方面和犯罪主观方面的判断就只能是事实的、形式上的判断。反之，如果前两阶层既是事实判断又是价值判断，既是形式判断又是实质判断，那么，其中的价值判断和实质判断的过程必然牵涉行为是否具备违法性阻却事由和责任阻却事由的内容，将导致此后的阻却犯罪成立事由形同虚设，至少判断的范围将极度萎缩，评价的意义也将大打折扣。[18]第二，关于责任和违法性的关系。毫无疑问，犯罪的客观方面并不等同于构成要件该当性的要件，也不能涵盖刑法分则所规定的全部罪状；同样，犯罪的主观要件也并不等于有责性或者责任的要件，例如，期待可能性这样的规范责任要素是无法包含在犯罪主观要件之中的。他将德日体系中的阻却违法事由和阻却责任事由统一归位到“犯罪阻却事由”之中，对之不进行进一步的划分，不仅混淆了违法事由和责任事由之间的区别，[19]而且和国外犯罪论体系研究的重点方向背道而驰。
4.曲新久教授的二元双层次犯罪论体系
曲新久教授采取了客观罪行——主观罪责——正当化事由的“二元双层次”结构。他所谓的二元，是指将规范意义上的犯罪分解为客观罪行与主观罪责两大要件。罪行和罪责要件之下又进一步区分为一系列客观构成要素与主观构成要素，并将构成要件和构成要素适当地加以区分。罪行是犯罪客观方面之事实与评价的统一，其中包括实行行为、行为对象、危害结果、行为人的身份、因果关系、时间与地点等具体的客观构成要素。罪责是犯罪主观方面之事实与评价的统一，其中包括刑事责任能力、罪过、目的与动机等具体要件，统称为主观的构成要件要素。[20]他所谓的双层次，是指将构成要件与正当化事由并列，即判断危害行为是否构成犯罪（犯罪构成），需要从正、反两个方面进行。他认为，二元双层次结构具有德日三阶层犯罪构成体系递进式的优点。但是，上述见解，除了存在周光权教授体系中的问题之外，还有两个缺陷应当引起重视：第一，在评价犯罪构成要件即客观罪行和主观罪责之后，接着评价正当防卫、紧急避险等排除社会危害性事由，即正当化事由的排列体系，可以看出，他是将正当防卫、紧急避险作为了形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具有客观罪行和主观罪责的行为，那么，这种犯罪构成体系在理论结构上就会对一些具体问题难以得出妥当的结论。[21]第二，它扩大了正当化事由在犯罪论体系中的地位，并未显现犯罪论发展的基本要求和规律，其实际效果并不理想。第三，它彻底放弃了责任评价，这种做法很难说符合现代刑法中责任理论的发展要求。
5.黎宏教授的二元构成模式
黎宏教授曾撰文指出，在我国今后的犯罪构成体系研究中，应当着力在以下两个方面下工夫：一是在现有的犯罪构成体系上，贯彻客观优先的阶层递进式观念；二是树立不同意义的犯罪概念。[22]黎宏教授明确主张将现有的耦合式犯罪构成体系进行改良，建立两层次的递进式的犯罪构成体系。他的改良方式如下：（1）将传统犯罪构成体系中的四要件区分为客观要件和主观要件两大部分。（2）将传统学说中的犯罪主体的内容拆分为行为主体和责任能力两方面的内容。其中，将与行为主体有关的内容归入客观的犯罪构成要件之中，将行为人的年龄、精神状态等和故意过失并列，归入主观的犯罪构成要件之列。（3）将正当防卫、紧急避险、正当行为等归入犯罪构成的客观要件中，将期待可能性归入到犯罪构成的主观要件之内。[23]针对黎宏教授发表的《我国犯罪构成体系不必重构》的论文，张明楷教授认为其观点与传统的四要件体系有着本质的区别：首先，认为符合客观构成要件的行为侵害了法益时，就具有社会危害性，是一种意义上的犯罪，这其实是指行为的违法性；其次，认为正当防卫、紧急避险是不符合犯罪构成的行为，是将正当防卫、紧急避险当成了消极的构成要件要素；最后，将犯罪主体与犯罪主观方面当作有责性问题讨论，凸显了责任的地位。综上所述，黎宏教授的犯罪论体系不仅称不上传统犯罪论体系的改良论，而且显示出以违法与责任为核心解构传统四要件体系的趣旨，[24]这种体系还存在着诸如将犯罪主体的全部要素作为责任要素的不合理的问题。黎宏教授也意识到这些问题，在随后的具体改良方式中，基本上就没有完全按照“违法——责任”的两阶层来改造。但考虑到受众对传统犯罪论体系的感受，黎宏教授没有直接用德日递进式的一些概念，而是用我国平面四要件之中的话语系统来指称德日递进式的范畴区分，结果造成了概念上的错位。
6.张文教授的二元定罪机制
张文教授等考察了刑法思潮发展史上刑事旧派与新派的对立，并基于行为构成要件理论和行为人构成要件理论的利弊分析，展开其具有特色的二元定罪机制。他们指出，“打破现行的以行为为核心，不考虑行为人的犯罪危险性人格的定罪机制势在必行，取而代之的必然是一种新的贯穿违法性二元论的模式”。[25]他们将对行为人人格态度的非难推进到定罪阶段，强调只有具备刑法规定的危害社会的行为同时又具有犯罪危险性人格的行为人才是犯罪人，主张“刑法规定的危害行为+犯罪危险性人格”的二元定罪机制。[26]这种定罪模式的特点是：定罪权的启动是从客观的危害行为开始的，行为人在行为时由主观故意、过失所支配下的客观行为，综合起来都是从一方面说明该行为的社会危害性已经达到了刑法明文规定的应受刑罚惩罚的程度，这是整个定罪过程的前提和基础。在此基础上，还要进一步考察行为人人格的社会危害性是否同样达到了非动用刑罚不可的程度，即要汇总对行为人经历、前科、动机、一贯表现、犯罪手段和犯罪后表现等情况，综合地判断行为人犯罪危险性人格之有无、社会危险性之大小，前后两者综合考察，由法官作出行为人是否是真正的犯罪人，承担刑事责任与否的结论。基于此，在人格犯罪理论的理念中，定罪应该被赋予新的含义，即定罪是司法机关对被审理的行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致的确认后，综合行为人的犯罪危险性人格之有无，作出对行为人是否系犯罪人的判定活动。[27]值得肯定的是，将排除犯罪性事由纳入到犯罪构成体系之中讨论，维持了犯罪构成作为认定犯罪成立的唯一、终局标准的地位。但是，人格刑法学的主张，可能是一个后现代的命题，这种从犯罪危险性人格上限制犯罪成立的范围，并且将刑罚的重点放在矫正而非报应上的观点，尽管在理论上值得充分重视，但是在现实层面上，则与中国当下的司法观念、司法环境、司法技术等因素难以有效兼容。[28]
综上所述，当前我国犯罪论体系争议的焦点在于中国应该选择哪一种犯罪论体系。我们认为，为了不过早介入理论纷争，避免“先入为主”的预判所造成的不合理结论，学者们必须认真分析每一种犯罪论体系产生的背景、根据，梳理出每一种犯罪论体系的根本性缺陷，从而结合我国当前的法治状况，尊重事物发展的规律，选择一种适合我国的犯罪论体系。必须承认的是，各种犯罪论体系都有其优点和缺点。因此，我们不能为了推行自己主张的犯罪论体系，而对其他犯罪构成体系提出一些似是而非的批评，这将造成理论资源的巨大浪费。