全球结构下中国刑法体系的构造
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序言

从二十世纪九十年代末期至今,随着社会主义法治目标的确立,刑事法治化开始受到重视,无论在理论界还是在立法界和司法界中,一些重要的刑法原则和刑法价值都得到了确定,加之刑法学术领域的国际交流和合作增多,这些都积极地推动了刑法学研究。甚至可以说,我国刑法理论进入了繁荣发展时期。在这个时期,犯罪构成理论作为刑法理论的核心和基础,再一次成为学界高度重视和关注的“焦点”。特别是随着外国刑法理论文献被大量译介到我国,我国学者对德日递进式犯罪论体系的研究更加深入,并取得了不少可喜的成果。基于这些成果,在这个阶段,很多刑法学者认为当前犯罪论体系面临的基本问题是如何解构或重构我国犯罪论体系,即对传统犯罪构成体系进行“革命式”的改造。虽然传统的犯罪论体系存在问题已经成为学者间的共识,但它是否存在完善的空间和意义,这也是当前刑法理论上必须严肃对待的问题。今天,这种犯罪构成理论研究的热度已经降温,但是并未终结,还有学者继续保持对这个问题的研究。

大体而言,我国学者对犯罪论体系的视角不同,构想各异,这造成了不同学者之间难以进行有效的学术对话,笔者将这种现象称之为“对话性隔阂”。“对话性隔阂”表现的问题或许于实践的影响不大,但是其背后所反映的知识范式差异不容忽视。这个问题不解决,我国刑法学研究将长期处于自说自话的境地。

为了消除“对话性隔阂”,本研究以我国犯罪论体系的理论困境为进路,通过对我国传统犯罪论体系的理论分歧和主要争议点的解读,提出了犯罪论体系研究的基本思路,同时对递进式、抗辩式与耦合式犯罪构成论体系做了深入的比较研究,进一步剖析中国犯罪论体系构造的基础,展开了对犯罪论体系的理论、现实和科学维度的探究,并据此提出我国犯罪论体系构造的方向,对犯罪论体系的程式化构造、开放化构造和论辩式构造分别进行了全面的介绍和论述。本研究还重点介绍了客观归属论,对客观归属论的构成基础、构造和体系地位做了深入的分析,更对客观归属论的价值展望与实践检讨提出独到的见解。同时对刑事责任的本质、地位以及新责任观与宽恕事由的关系深入发掘,重点对违法性认识问题进行评判,对问题的破解阐明了笔者的观点。本研究最后对关于期待可能性论地位的学说进行了介绍和评价,并明确确立了期待可能性的理论地位。

与单纯建构型理论不同,本书更强调以后现代(或称为现代之后)方式来反思和处理我们当前所面临的困境,并着重解决如下几个问题:第一,注重对知识范式的转向研究。每一种理论都是根据某种范式建立起来的,在笔者看来,当前我国犯罪论体系之所以遭遇困境,根本原因是对所发生的范式危机重视不够,我们赖以构建的刑法理论体系范式,在很大程度上已经发生了转型。第二,密切关注社会结构的变化。本书引入了风险社会的观点,强调我们必须审视社会结构的变化对于刑法基本理论范式以及因果关系客观归属论的影响。一方面对当前因果关系理论的重要流派进行了谱系性的梳理,尤其是对它们进行了学术性的批判研究;另一方面对客观归属论进行建构性的观照和尽可能合理的研讨。第三,审视客观归属论判断于后现代范式的表现。对客观归属论的两种基本类型即危险制造和危险实现进行责任归属,并时刻关注危险增加论和规范的保护目的论等新理论。第四,从期待可能性与我国刑法理论体系的关系入手,通过对超责任犯罪构成要素说、责任要素说、刑罚事由说的介绍和评价,提倡将期待可能性作为刑事责任要素来把握,并据此确立了期待可能性的理论地位。在技术路径上,本书也提出了一些新的方法。

第一,笔者以耦合式结构与递进式结构为研究对象,根据它们的基本特征,将它们的共时性向度和历时性向度予以明确阐述,尤其是注意到历时性向度中作为犯罪构成理论的知识谱系的时代演变。经由这样的考察,才可以对结构的功能性认识给予“祛魅性”的回答,也才可能对于结构的建构进行发散式的思考。这两点对于当前所出现的“犯罪构成研究热”,特别是对德国、日本理论的极度推崇,或者是与之针锋相对的、对我国传统理论的极力维护,具有一种不言自喻的意义。

第二,通过比较不同的犯罪证成模式、刑法结构、社会结构、犯罪构成论体系与刑事诉讼体制的关系等,分析了犯罪观念的历史发展,重新厘清犯罪证成的历史图谱。通过对犯罪论图谱的历史研究,为我们反过来更好地把握犯罪观念、分析犯罪提供某种知识上的根据。笔者的研究表明,刑法的未来发展,要适应哲学思潮的发展,要根据目的合理主义的思考方式,并突破该主张的现有认识局限。我国刑法学基本上还停留在自然主义体系阶段,针对这种现状,笔者提出了个人的一些展望:首先,要重视犯罪构成要素中的规范性或者价值性含义。其次,合理把握形式要素与实质要素的界限与一致性。最后,实现客观要素与主观要素的统一与融合。

第三,我国犯罪论体系研究的主要问题不是定性准确与否,而是欠缺对责任的合理评价,所以明确确定责任在刑法理论构造中的地位,对刑法司法是十分必要的,对于刑法理论的构造来说,也是当务之急。合理的犯罪论体系必须致力于帮助刑法解释和论证实现这一目标:基于刑法的正义要求,根据真实的事实和材料做出的符合刑法规范目的的法律论证,并且大体上可以为当前社会所接受。在此要素中,正义向往是合理性解释的结构性前提和目的性前提,经由正义理念的向往和保证,促使刑法结构和犯罪论体系的建构致力于达成一个可以妥协的结论,从而派生出可接受性这个最直观也最经得起实践检验的标准。

第四,当前我国犯罪论体系争议的焦点在于中国应该选择哪一种犯罪论体系,通过考量我国自身的刑法理论构造以及对我们意欲借鉴的理论——德日犯罪论体系和英美犯罪论体系——加以必要的评判和审慎的估量,来确定选择哪一种犯罪论体系。为了不过早介入理论纷争,避免“先入为主”的预判所造成的不合理结论,本书通过认真分析每一种犯罪论体系产生的背景、根据,梳理出每一种犯罪论体系的根本性缺陷,从而结合我国当前的法治状况,选择一种适合我国的犯罪论体系,并提出个人对完善刑法理论体系的构想。笔者论述了程式化转向的基本方式,即罪责构造理论的程式化转向,必须经由对异质性要素、开放的体系和论证模式等三个基本方式的重新设置来实现。

第五,本书以中国刑法因果关系理论的局限性分析作为问题的切入点。笔者认为,当前通说关于刑法因果关系特征的表述虽无明显理论破绽,但尽显颓势。为了更好地说明研究的旨趣,笔者通过建立“前现代性范式”和“现代之后的范式”两个概念,为后面的分析提供路径指引。本研究试图从对当前的研究困境的一般性阐述出发,力求从作为社会科学的哲学范式这一深度寻求相关理论的新资源,并期望借助一种新的理论范式,对主流性因果关系理论的方法和路径予以比较研究,进而从侧面了解客观归属为何可能替代因果关系论,以此作为对前面所提出的前提性问题的回答,促成学术界与实务界人士对客观归属理论加以必要的关注和正视,并为今后的理论分析和司法实践提供一个较为可行的理论模式。

本书在对犯罪论发展和演变的背后的法哲学理论构造进行详实论证之后,采取全球视野比较分析了不同犯罪论体系的差异并阐明了各自所存在的不足,力图在借鉴各国刑法犯罪论理论的基础上,探索出当前我国传统四要件理论所面临的理论和实践难题的解决路径。囿于研究课题范畴和篇幅结构,本书还存在以下几处有待进一步研究的地方:

其一,本研究虽阐明了我国犯罪论体系构造的程式化和开放化构造的基本方向,但在篇幅和行文字数限制之下,就我国犯罪论体系的具体构造方式和途径等技术性问题未能进一步深入展开。我国现有犯罪论体系构造存在问题已是共识,但究竟如何走出这一困境,破除实践所面临的难题,相关论证却显得不够充分。本研究立足于全球视野,在对比分析以德日为代表的大陆法系犯罪论体系和以英美为代表的英美法系犯罪论体系,梳理我国耦合式犯罪论体系产生及发展的历时性和共时性向度之后,指出了重新对我国犯罪论体系进行构造的时空向度和现实及理念维度问题。囿于“犯罪构成论比较研究”这一研究课题,就在“现代之后的范式”之下如何进行和实现我国犯罪论体系构造的转向,也成为本研究尚未进行深入研究的“真空地带”。

其二,作为研究基础理论支撑的风险社会理论以及范式转化程式理论,如何实现与我国刑法立法以及刑事司法实践的融合,这也是需要进一步深入研究之处。特别是在刑法理论界,将风险社会理论运用到刑法领域并因此提出的“风险刑法”概念还存有较大争议。有争议之处自然就需要学者们展开学术研究,予以论证,研究中所提到和运用的风险社会理论也只能算是笔者个人在此问题上的一点启发和感想,希望能够为风险理论以及风险刑法理论的进一步研究添砖加瓦。另外,研究中所依赖的另一个重要理论——前现代性的范式危机和范式转化,在不太注重法哲学特别是真正意义上的刑法哲学研究的我国刑法学理论界,还有待学者们的进一步研究。

其三,期待可能性理论是现有犯罪论体系重构之下又一重要的理论支撑,就我国刑法学界研究的整体概况而言,该理论似乎并未得到学者们的高度重视。就本研究而言,由于体例和结构安排,对此未能展开更加详细的论述,笔者深感遗憾,同时也希冀研究中的相关介绍能够为学者们的后续挖掘抛砖引玉。