二、对耦合式犯罪论体系的基本评价
耦合式犯罪论体系不可能是绝对科学的，它本身也存在这样或者那样的问题，这是在所难免的，也是很正常的，关键要看这些问题是否已经严重到妨碍了刑法充分、有效地发挥其机能的程度。当然，我国依然有很多学者认为我国的犯罪构成理论是科学的。为了说明问题，他们采取对应性分析的方法，对相关批判观点进行了反驳。[38]对于这些批判观点本身，笔者持如下看法：
第一，批判观点的立足点存在问题。客观上说，批判论者针对传统犯罪论体系所提出的问题多少是存在的，但这并不意味着批判的观点就是正确的，因为这些批判所依赖的基础是有问题的。例如，何谓封闭的犯罪论体系？何谓开放的犯罪论体系？何谓实质要件？何谓形式要件？诸如此类，本身都是尚有待予以厘清的概念和基准，因此批判的说理性并不强。同时上述批判并没有涉及现行犯罪构成论的实践有效性问题，内容也有予以进一步分析的必要。
第二，批判观点的着眼点也存在问题。在笔者看来，以上批判见解在很大程度上不是为了解决问题，只是为了追求理论上的形式美感。对于实践而言，它远远没有切中问题的要害。或许正如肯定传统犯罪论体系的论者所言也未可知，即我国的犯罪构成与西方国家的犯罪构成相比，并没有本质的区别，除了结构稍有差异之外，也许它还具有西方的犯罪构成所缺乏的优点。一方面，它可以大量节省司法资源，防止在要件缺损的案件中浪费时间和财力；另一方面，它可以发挥积极的人权机能。比如盗窃，根据美国刑法，明明是一个孩童，警察却要将他诉至法庭，在考察了他的行为符合法律的犯罪规定以后，再由律师来进行“未成年”的抗辩，然后由法庭做出无罪判决。[39]这在德日模式中也一样，即关于未成年人的行为，首先要进行构成要件的符合性判断，然后进行违法性的论证，只有到责任评价时，才能终结进一步的评价。可见，与德日或者英美刑法等国的犯罪论体系相比较，我国犯罪构成理论在定罪或者定性的逻辑方面尚没有较显著的瑕疵，至少目前还没有一种理论能有力地说明这一点。
第三，关于传统犯罪论体系缺乏递进性之批判是难以成立的。对于我国传统犯罪论体系的平面性特征，不少中外学者就此做了批判。如日本大塚仁教授认为，中国刑法犯罪论体系是不妥当的，因为“把犯罪的构成要素区分为客观的东西和主观的东西，当然是可能的，但是，仅仅这样平面地区分犯罪要素，并不能正确地把握犯罪的实体。例如，像后述的主观违法要素，虽然是主观的要素，但是，应该像客观的违法性要素一样被视为违法性判断的对象，同时，像客观的责任要素，尽管是客观的事实，但是与其他的主观要素一样，应在决定可否对行为人进行责任非难时加以考虑。”这样的体系，“有忽视客观的要素和主观的要素各自内在的差异之嫌，而且，仅仅这样平板地对待犯罪的要素，既难以判断犯罪的成立与否，又难以具体地论及所成立的犯罪的轻重。”[40]
笔者对于大塚教授的评判，恰恰有相反的看法：首先，将中国、俄罗斯和英美刑法学的体系等同于前行为论体系是错误的，因为在前行为体系中，行为不是刑法中的基本概念，而在中国、俄罗斯和英美刑法学中，“行为概念依然是贯彻全部范畴的主线”，“行为作为一个事实，始终是刑法评价的对象”，[41]所以，他们属于行为论体系中的分支。其次，由于刑事责任评价和犯罪认定是分离的，依据英美刑法学的方法，在责任评价阶段存在犯罪的辩护事由，这样，就可以在犯罪成立的平面之后，深入展开对犯罪个性因素的分析，从而，刑法对犯罪的评价完全可以“脱平板化”，形成更生动、更丰富、更深入的评价机制。这不仅在犯罪成立上是合理的，而且在刑事责任大小的分析上是可取的，它避免了“三段论体系”中混淆责任大小评价等缺陷。
第四，关于传统犯罪论体系的逻辑性问题的批判也不得要领。我国持“重构论”的学者一般认为，传统犯罪构成体系虽是一个整体，但是其内部的各要件之间缺乏层次，联系不明确，历史过程和逻辑过程是不统一的，这容易造成混乱。简言之，很多学者认为传统体系逻辑混乱。
但是，笔者对类似批判也不敢苟同。理由如下：首先，逻辑并不是什么原则性的问题。比如在吃饭的时候，是先吃饭还是先吃菜，每个人的习惯不同，每个地方的风俗不同，可能有些地方的人有先吃菜后吃饭的习惯，而另外一个地方的人则可能习惯边吃饭边吃菜，但无论如何，最后都是吃饱肚子；穿衣服也是这样，比如穿毛衣的时候，有的人习惯先套头后套手，而有的人习惯于先套手后套头。对于犯罪论来说也是这样，只要在大的方面没有问题，就不应当纠缠于这些细微的区别。其次，我国传统犯罪论体系还是有逻辑可循的。而且就我国犯罪构成理论来看，一般遵循“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪的主观方面”的“发现论”顺序，或者“犯罪主体—犯罪主观方面—犯罪客观方面—犯罪客体”的“行为论”顺序。其中的基本结构大同小异。这就说明，我国犯罪构成论并非如批判者所谓是逻辑混乱的，反而大体上有“章”可循。再次，国外也不乏忽视逻辑的理论先例。即便我国刑法理论的确存在逻辑性问题，也不能就此认为它的问题严重到了极点。因为如果我们把上述批判套用到英美刑法的犯罪论体系中去，反而可能会怀疑上述观点所强调的逻辑是否确实有用。我们都知道，在英美法系刑法中，关于犯罪论模式和地位，没有全然一致的看法，其中既存在一般犯罪构成论和具体犯罪顺序的不同意见，也存在客观要件和主观要件不同顺序的做法。这多少说明批判者所指称的逻辑并不是关乎法律推理是否可能顺利实现的逻辑。
从技术上看，传统理论的最大挑战来自于两类案件：[42]
类型一：具有刑事责任能力的成年人指使达不到责任年龄的未成年人实施犯罪行为的场合。如30周岁的甲指示12周岁的乙在他人食物中投放致命性毒药致受害人死亡。这种情形在理论上一般认为甲属于间接正犯。但是实践中有的表述为教唆犯。表述为教唆犯显然是不恰当的，因为根据传统理论，有责任能力者和无责任能力者的共同行为无法构成共同犯罪，教唆是一个行为事实概念，教唆犯是一个法定的规范概念，实施教唆并不等于构成教唆犯。实施教唆行为可以构成教唆犯，但必须在共同犯罪的语境下使用；但也可以成立间接正犯，因为一般认为间接正犯属于单独正犯，与共同犯罪没有关联性，因此在此类场合，只要教唆未成年人，从规范意义上可认为行为人对未成年人不仅仅是唤起了其犯罪意思，而且对其行为进行了事实上的操纵与支配，作为间接正犯应该没有太大实践问题。
类型二：具有刑事责任能力的成年人受达不到责任年龄的未成年人的指示，帮助未成年人实施犯罪的场合。如18周岁的甲受15周岁的乙指使，为乙实施盗窃望风，最后从所得赃物20000元中分得2000元。与前一个问题相比，这类案件对传统犯罪论体系的挑战可能是致命性的。从常识上看，乙在整个事件中居于主导地位，但因为其行为不构成犯罪，所以不能对其进行犯罪评价，如果将全部责任归于甲，显然与罪责刑相适应原则相冲突。但是，如果根据甲在犯罪中的地位确定其行为，因为缺乏正犯的比照性，无法对甲的行为评价提供理论框架。这个理论在三要件中其实也是有问题的。根据三要件，只能在不法环节确认甲、乙的共同行为具有构成要件的符合性和违法性，但是在责任评价环节，乙依旧被排除在评价体系之外，从而根据基本构成要件最终不成立犯罪，应否定乙的行为的犯罪性。而共同犯罪一般属于修正的构成要件，在责任能力不具备的情况下，同样也无法完成对甲、乙行为的共同犯罪评价。根据共犯从属性理论，在正犯不存在的场合，依据极端从属性或者最极端的从属性理论，共犯成立范围虽然也存在争议，但依据最小限度的从属性理论和限制从属性理论，还是可以为甲的行为找到合理切入点的。因此，传统理论并非没有改造的可能。
但是，也不能仅仅因为上述观点，就认为它们可以证明我国犯罪体系的优越性，并形成对其进行辩护的积极根据。恰恰相反，笔者对于全面肯定传统体系的看法也是无法认同的，因为我国犯罪论体系虽然定性的问题不大，但是在对犯罪以及犯罪人进行全面的评价时还是有着诸多不足，容易导致结论正确但结果不合理的问题。例如，“许霆案”等有影响力的案件就非常明确地显示了这样的问题。就这个问题的方式、原因及其表现来看，主要起因于以下几个方面：
1.重要件形式特征，轻要件实质内容。从形式上看，在我国刑法中，犯罪的成立必须符合犯罪构成，即与行为和行为主体相关的主观要素和客观要素必须满足犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面等四个方面的要件。在有的学者看来，这似乎说明我国刑法中的形式和实质构成没有截然分开，它表明认定犯罪的法律模式是什么，有哪些条件，还表明了认定犯罪的大致标准。结合社会危害性理论，可见，我国犯罪构成四要件是形式和实质的统一。[43]然而，笔者认为，虽然在理论上我国刑法体系是要求形式与实质相统一的，可是在现实的犯罪构成要素判断中，它更明显地体现为对形式要件予以判断的过程，这一点和德、日刑法理论中的构成要件符合性的判断具有一样的属性和机能，无论是犯罪构成还是构成要件，都是理论为司法提供的一个判定犯罪的基本框架，如果行为特征与这个框架相符合，原则上就成立犯罪。但在耦合犯罪论体系中，为了追求罪刑法定原则的明确性要求，实践中往往采取一种偏颇的方法，即仅仅从犯罪的形式要件上去把握犯罪。在我国，过去忽视犯罪的形式概念和框架，是罪刑法定原则不能被全面贯彻的根本原因；实践中过度重视犯罪的形式的要素，造成了相当多的判决丧失了对结论合理性的追求。这就从问题的一个极端发展到了另外一个极端，从而又使得我国传统犯罪构成要件显示出封闭性的特征。
2.重事实判断，轻规范评价。在我国学者看来：犯罪构成四个方面的要件相当于犯罪成立四个部分的零部件，它可以被机械地拆卸和任意组合，而组合所依据的规则，和一加一等于二相同，是一种对因果的、自然的法则的运用。这样的犯罪论观点，更多的是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考。[44]可是，犯罪论体系不仅是一种事实认知体系，而且还是一种规范的价值体系，我们应当将犯罪论体系视为一种特殊的社会认识论体系，即关于犯罪事实和价值的认知和选择体系。所以其中必须暗合经验和规范两个标准。美国学者普特南（Hilary Putnam）曾说过：“真理不是终极之物，真理本身还要从我们的合理可接受性标准那里获得生命，而如果我们希望发现真正隐含在科学之中的价值，这些标准是务必注意的。”[45]“经验世界是依赖于我们的合理可接受性标准的……我们使用合理可接受性标准来建立一幅‘经验世界’的理论图景，然后，由于这幅图景的发展，我们根据这幅图景来修正我们的合理可接受性标准本身，如此不断，以致无穷。”[46]这个论断表明了犯罪构成合理性的评价标准不是科学的评价标准，这是值得社会科学深刻反省的。如果这个论断可以成立，那么，可以发现忽视规范分析的犯罪论是不科学的。在此意义上，我国犯罪构成理论的评价机制中就存在这方面的问题。换言之，当前犯罪论体系缺乏的是一种基于现代之后的法哲学观念上的深度思考。对于这个问题，笔者认为有两个较为流行的观点值得重视。
第一种观点认为犯罪构成或者构成要件的符合性是无价值的、无色彩的中性评价。这是一种极为流行的观点，它是深受贝林格构成要件理论影响的结果。在贝林格看来，“构成要件是完全客观的实体，是可以感知的外界的过程。”[47]因而，很多学者认为构成要件的符合性是无价值的判断。但是，刑法是根据一定的目的建立的法律体系，刑法学也是根据刑法的目的建立的知识体系，一定的目的是它们的共同精神支柱，所以，在适用刑法或者展开刑法理论的同时，也就是刑法精神在刑法事实世界的体验过程。即便在构成要件的形式判断中，也不仅仅是经验事实的对称性分析，还包括价值的评判。这种价值评判，在微观上存在于特定的刑法概念中，如“他人的财物”、“淫秽物”等；在宏观上，最典型的如因果关系评价，过去完全立足于物理法则进行经验判断，但是现在一般认为，规范性要素也是不可缺乏的，因而才出现了所谓的“法律因果关系”概念。
第二种观点认为我国刑法中存在实质的判断，它们通过社会危害性反映出来，因而它包含价值的判断。[48]笔者认为这个判断是有依据的，理由是：首先，实质判断中既包含事实成分，也包含价值成分，不能说因为我国刑法中存在实质判断，就认为必然存在价值评价。反过来，要进行事实判断，就必须经过实质判断，包括价值分析。规范的构成要素能充分显示这种判断的复合性和交错性。其次，实质判断和形式判断并无严格区别，在法律实践中，它不过是一个基于司法经验累积而形成的类型转化问题。以社会危害性为例，在一定程度上它也是价值评价的结果，而不能说“四个要件都是以社会危害性为基础的”，由此可见，在刑法上反映社会危害性的是构成要件的事实，而不是社会危害性决定实质的构成。如果根据法律的内容判断犯罪构成，它所需要的要件反映的只是经验世界的事实，主要属于事实性要素。即便在具体概念中存在规范判断，如规范性要素，但是在因果关系论中，如后所述，它是很典型的经验法则的结果。犯罪构成体系不可忽视规范评价，而我国模式却正好忽视了这一重要的内容和标准，其直接后果不是定罪不准确，而是在选择构成事实时缺乏明确的目的，不能有效限制客观归属的范围。
3.重视犯罪的同质性要素，忽视行为事实中的异质性要素。根据现代性叙事方式，在犯罪认识过程中，仅仅依据法定的四个方面的一般性要素进行充足性讨论，就会陷入宏大叙事的“泥潭”，而不能充分把握和分析具体的犯罪因素、特殊的犯罪情境，最终很难在相同的犯罪构成中将不同的行为人区别开来。比如盗窃，有的是因为饥饿，出于生理原因而实施的，有的是因为贪图享受而实施的，但是盗窃的动机不是犯罪构成的要素，那么在犯罪的认定中它就不能被评价；再如杀人，有的是行为人出于报复杀人，有的是出于义愤杀人。即便是报复，也有不同原因，有的是因为他人举报自己的错误，有的是因为他人长期虐待自己。重视犯罪的一般要素，忽视行为事实中的特殊要素，还说明犯罪论体系中对于同质性要素足够重视，对异质性要素重视不够，进而也可以说它只关注确定性因素，对于不确定性因素缺乏应有的关照，这种法律思维必然导致裁判不公正问题。
4.忽视了从犯罪一般评价到刑罚个别评价过渡的法定机制及其理论。根据“刑罚个别化”的原理，在适用刑罚时，应根据行为人的具体行为表现、在犯罪中的地位、犯罪后的表现以及行为的原因等要素进行综合评价，以决定刑罚。在这方面，英美刑法或者德日刑法的犯罪认定模式比较容易实现“刑罚的个别化”。比如在英美刑法中，行为人的行为构成杀人，这是类型性的定罪，但是，在抗辩程序中，可通过精神紧张、认识错误、被胁迫等等宽恕事由来求得法官的谅解和同情，以达到减免刑罚的目的。在德日刑法中也是一样，符合构成要件的杀人行为，也是抽象的犯罪类型，它不能显示行为人的特性，但在责任判断中，因为考虑到期待可能性以及违法意识的可能性，从而“激活”了具体犯罪的事实，便于依据具体情形确定责任大小。当然，德日理论的问题在于，在确定犯罪成立的过程中，一并讨论责任的有无和大小，似乎不太妥当。可见，犯罪中一些特殊情形能否得到犯罪构成的确认和体现，直接关系到判决是否合理。
上述问题可以通过刑事责任在我国刑法理论构造中颇为尴尬的地位体现出来。恰如有的学者指出的那样：在认定犯罪的过程中，刑事责任实际上并不是一个举足轻重的范畴，它可以说生存于犯罪与刑罚的夹缝中，地位显得无关紧要甚至变得十分卑微。因为刑事责任仅仅是犯罪构成的一个自然的结果，“行为符合犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”，这一命题清楚地说明了这一点。而刑罚也是犯罪的结果，“有罪必罚”乃普遍原则。如果勉强要强调刑事责任的重要性，至多可以肯定的是，在理论上，刑事责任可以成为犯罪与刑罚二者的连接枢纽，能够说明有些犯罪虽然没有受到刑罚处罚但它还是有刑事责任的，仅此而已。[49]
综上所述，我国犯罪论体系——或者准确说是刑法理论模式的理论构造——其主要问题不是定性准确与否，而是欠缺对责任的认识，所以，明确确定责任在刑法理论构造中的地位，对刑法司法是十分必要的，对于刑法理论的构造来说，也是当务之急。