第三节　犯罪构成论体系的研究进路与思路

一、对德国理论模式的基本评判

我们需要对德国模式的实际影响力有一个基本的预判，因为德国模式的确对日本、韩国和我国台湾地区有很大影响。但是在对德国理论做出基本预判之前，我们首先要纠正一个较为流行的错误判断，那就是迄今为止，我国还有一些学者将德国犯罪论体系等同于大陆法系的犯罪论体系。之所以要纠正这种错误认识，是因为德国模式在欧洲大陆法系并不是唯一的标准。如果我们忽视了这一事实，那么我们的研究将会步入歧途。理由如下：第一，这种看法会使我们忽视了其他大陆法系犯罪论的成果和现实，如法国适用的是典型的二元论模式，即主张以行为以及行为所表现的行为人主观方面为基础构建犯罪论体系，又被称为二元的犯罪论体系。[33]而且该学说早期的主张者包括德国学者古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Rad-bruch）等人。第二，这种看法会导致我们过高地估量德国模式的理论地位。德国犯罪论体系既不能代表世界各国刑法，也不能代表大陆法系刑法，即便在欧盟内部也不具有完全的代表性。正如德国学者自己所指出的那样：“我认为德国的犯罪理论为迁就一种‘欧洲犯罪理论’而抛弃其特征的可能性不大。恰恰是在刑法领域，难以对各国的传统进行估量，超国家的妥协还有很漫长的路要走。但是尽管德国的犯罪理论迄今为止影响巨大，也不能期待它会成为‘欧洲犯罪理论’的样板……”[34]据此，我们可以得出这样的结论：将德国理论奉为圭臬的错误做法，将会遮蔽我们对刑法理论构造进行更为全面的认识。第三，这种看法将会限制我们的选择。如前所述，既然在欧洲大陆法系国家内部，法国模式和德国模式明显不一样，那么我们也应该问一问，为何法、德理论模式不一样，它们孰优孰劣呢？如果认为德国模式值得我国刑法理论借鉴，那么是否表明德日模式比法国体系好？如果不是，那么为何我们不学习法国体系呢？正是基于这种辩证的认识，我们才不会陷入先入为主的境地，也才有可能客观公允地评判德国模式。

其次，必须关照德国模式的实践向度。我们在突出德日犯罪论的优点时，也应当冷静地认识到这种体系的缺陷或不足。其中最突出的不足就是其现实可操作性受到了限制。有德国学者承认，这种体系包含了繁琐的学理成分，过于复杂，而且难以领会。[35]日本学者西原春夫教授也曾指出：“具有优点的德意志刑法学也有不足。虽然在建构确保公平的理论体系方面堪称世界第一，但是一个结论不仅需要巨大的理论体系为背景，而且需要长期的论证工作，该工作的论证需要时间，结论的整理也很繁杂。尤其处在当今社会生活变化快的时代里，与只追求结论妥当性的实用主义型的美国法相比较，有可能出现应付时代变化的偏差。”[36]无疑，受德意志刑法学强烈影响的日本犯罪论也有类似问题。这显然是刑法理论必须克服的一个重要问题。刑法理论和刑法实践一样，不仅要服务于维护个体正义的基本需要，而且必须兼顾维护社会正义的整体机能。可是，在刑法学界似乎存在这样一种片面的时髦，那就是：强调保护人权者比强调保护法益者更理直气壮，似乎一强调保护法益就是流露出重刑主义倾向，就表现为一种没落的观念。笔者对此不以为然，因为这种“时髦”错误地将自由和法益对立起来。尽管我们不能忽视刑法的人权保障机能，但也不能无视刑法还有法益保护的机能；尽管刑法是“犯罪人的大宪章”，但也不能否定刑法同时是“善良人的大宪章”；[37]尽管我们应当强调刑法的谦抑性，但是我们也应当重视刑法的必定性和及时性。根据犯罪的本质，如果行为人的行为违反了基本的社会伦理规范，符合刑法的犯罪构成，当然要定罪，否则刑法保护法益、维护社会伦理规范的任务就无从谈起。

可是，在刑法的实践中，我们在致力于维护人权的同时，还不能忽视国家历史的、现实的情形，不能肆意打破刑法兼顾自由和秩序的均衡关系。在刑法文明的历史发展中，我们不仅应当向刑法提出更为理想的价值目标，还要为刑法提供更切合实际的工具和手段。这样，刑法理性的价值目标和理念才能得到接受，才能得到实现。所谓，研究刑法的基本方法，不仅能最终实现我们为刑法所设定的人文关怀的目标，而且还有助于保证法治方法的连续性和实效性，避免法治倒退的危险。另外，刑法不仅是人类理性的建构，也是社会历史的结晶。因此，在理论研究中，关照刑法中的历史文化渊源的程度，或者充分实现现代与过去的交融，都将促进社会的进步，促进刑法自身的进步。在比较研究犯罪论的时候，我们务必时刻提醒自己，刑事法治建设不能指望一蹴而就，不能动辄提出“重构”或“改造”的论调，我们尤其要反对“推倒重来”的主张，切忌不能盲目以德日犯罪体系为我国刑法理论构造的圭臬和模范。我们只有遵循因循改良的进程，一点点积累，一点点完善，一点点进步，才可能真正构建起一个较为科学合理的犯罪论体系。