3. Fowler v Lanning [1959] 1 QB 426

联合王国高级法院王座分庭

Diplock法官宣读了以下判决：

De Grey首席法官在1733年的Scott v Shepherd一案中曾说：“若不仔细地区分‘间接侵害之诉’和‘人身侵害之诉’，必然会造成混乱和不确定。”而经过几代特别辩护人的努力，我得以有幸在百年后的今天，通过英国1875年《司法组织法》，在原告受到的损伤并非由被告过失造成的情境下，判断这样的区分仍然存在；也在与抗辩（demurrer）对等的现代概念中，判断这样的区分是否依然存在。

原告McCreery诉称被告于1957年11月19日在Dorset郡的Corfe城堡侵害其人身，遂提起“人身侵害之诉”，请求判决被告赔偿原告相应损失。原告的起诉状中只是粗略地声称在某地某时“被告枪击了原告”，使原告受到了人身侵害和其他的损失。被告除了否认原告主张的事实，还另外辩称“起诉状在法律上并不合适，没有表明任何针对被告的诉由，因为原告既未主张枪击是被告故意所为，也未主张是被告过失所为”。

本席被指令要求在审查本案事实前先处理涉及的法律上的争议焦点。因为该指令对本席有约束力，本席只能对起诉书中提到的部分进行审查。本席必须承认，在刚看到本案的起诉书时本席有一丝忧虑，因为本席担心需要对一个长期困扰学者们的问题给出最终答案。［参见Goodhart和Winfield的文章，载Law Quarterly Review, vol. 49, p. 359；《Polloc论侵权》（第十五版）, 第128页；《Salmond论侵权》（第十二版）, 第311页;《Winfield论侵权》（第五版）,第213页］。然而，后来本席发现，如同 Donoghue v Stevenson一案中的姜汁啤酒的瓶子里并没有蜗牛，本案中被告的枪里也没有子弹。

然而，法律上的争议焦点，即便在现在这个诉讼阶段，也并非仅仅是个学理问题。原告主张在一个射击聚会上他受伤了；然而他却并没有主张射击行为是被告故意所为。因此，这里的关键问题就是，假设原告确实是被被告开枪所伤，此时是由原告承担证明被告过失的责任——现代法律要求这种情况下原告提出这个主张并给出能证明过失的事实（参见《最高法院规则》第19号命令第4号规则）；抑或是由被告来证明原告所受伤害并非由其过失所致——这种情况下原告的诉讼请求是充分的，是有明确诉由的（参见《最高法院规则》第19号命令第25号规则）。因此，本案关键的争议焦点是一个纯粹的举证责任分配问题。

……

毫无疑问，在“间接侵害之诉”中，被告过失的举证责任应由原告来承担。而在“人身侵害之诉”中，谁来承担举证责任就不是那么好判断了。在17世纪末的一个案件中，在被告提出的“概括否认答辩”中，他被允许提起如下抗辩：涉案事故“是不可避免的，而被告对伤害的产生不具有任何过失”。（参见Gibbons v Pepper。）至迟在1823年，这种观点也被“民事诉讼法院”所接受［参见Wakeman v Robinson ，该案在Bullen&Leake（第三版）中依然被视为有效的法律渊源。］由于“概括否认答辩”仅仅旨在否认侵权责任构成要件的存在，这说明在“人身侵害之诉”中，原告承担证明被告故意或者过失的责任。相反，在1810年的一个独任初审案件Knapp v Salsbury 中， Ellenborough大法官判决这种抗辩必须以“特别答辩”的形式来进行。而在1842年的Hall v Fearnley 一案中，王座法院似乎在这一点上和Ellenborough大法官意见一致，虽然本案在两个判例汇编中的记录有所不同，使得我们很难理解它的判决理由。然而，虽然上文引用的两个判决否定了Gibbons v Pepper在举证责任分配上的约束力，这两个判决本身却没有给出相反的观点。随着“特别答辩”的发展，特别是随着1834年春季开庭期的“一般规则”的产生，很多案件事实的举证责任，如果有争议，都由原告来承担，且不会仅因被告的“概括否认答辩”就被推翻［参见Bullen&Leake（第三版），第699至704页］。

……

本席认为本世纪我们的职业中的这种做法，在法律上是有效的。本席通过对相关判例的审视，现将本案所涉及的法律规范总结如下：

（1）即便被告的行为确实是损害造成的直接原因，只要被告对此行为不是故意或者过失的，“人身侵害之诉”即不成立。

（2）涉及道路交通事故的“人身伤害”，在这一点上与其他任何地方发生的人身伤害没有任何区别。

（3）1866年Blackburn法官认为只有当客观情况显示原告是自愿承担风险的（即损害并非由被告的故意或者过失造成），被告的过失才是“非过失的人身侵害之诉”的构成要件。我们认为这是正确的，然而在今天这样一个拥挤的世界里，我们必须认为原告是自愿承担了其邻居的行为带来的不可避免的风险，只要这些风险本身——不包括给原告造成伤害的意义上——不是非法的，而在1957年在一个射击聚会上开枪和在1617年参加民兵训练的案件便正是这样的典型情况。Blackburn法官在我所引用的Fletcher v Rylands的段落中，不过是在阐述一个原则的逆命题，该原则是Macmillan大法官在Read v J. Lyons & Co. Ltd.提出的：一个人的行为自由仅仅受到一处限制，即不违反他对其他人的注意义务。

（4）无论在“人身侵害之诉”还是“过失之诉”中，只要侵害不是故意的，对过失的证明就属于原告的责任。这点自Holmes v Mather一案起，在涉及道路交通事故的“人身侵害之诉”中就是无可否认的。同样，没有任何法律原则或者其他选定的法律渊源支持我们在其他案件中不这么处理。这其实不过是在重申一个证据法的基础规则：谁主张，谁举证。

本席很高兴能得出这个结论，也欣然得知英属哥伦比亚最高法院最近也得出了相同的结论。 （ Walmsley v Humenick ，“我们固然敬佩过往的特别辩护人的精明，然而我们法院最看重的还是法律规则和程序应当用来实现当事人之间的正义”——Simon大法官在United Australia Ltd. v Barclays Bank Ltd.一案中所言。）

在现代的诉讼主张提出规则下，如果原告承担被告存在故意或者过失的证明责任，那么他必须要么主张被告存在故意，要么主张被告存在过失并证明能够构成过失的事实。如果两者都不主张，而仅仅是主张被告在一个未指明的场合下用未指明的武器枪击了他，在本席看来，诉由就不存在。

关于这点，我觉得在学理上也不会有什么争议。这是用来确保实现双方当事人之间的正义的。如果原告有权——我想McCreery先生也会同意——在起诉书中主张被告故意枪击他，不这么主张则反而使得原告丧失了请求中止民事诉讼直至刑事诉讼被提起的权利（ Smith v Selwyn）。我想再次重申，我们当然没有证据证明枪击是故意的，因此是穷凶极恶的。但是如果McCreery先生是对的，证明故意的证据应该早已在现在的起诉书中开示。

让我们来看看另一个可能的诉由“过失侵害人身”。原告仅仅主张在某日某地被告枪击了他，而完全没有提及在什么情况下，用什么武器，是弓箭还是核弹头。这样苍白的指控的内容与被告尽到了注意义务的可能性是并行不悖的。有一种可能，当然我不确定，就是如果情况被描述得更具体一些，也许就会有一些提到的事实能够直接证明过失，因此“事实自证”理论可能被适用。在这种情况下，即便没有明确提到“过失”二字，起诉书是可以标明一个诉由的；而原告也可以在他提到的这些事实范围内，通过举证来证明被告的过失。然而，本席今天需要面对的是现实中已经呈上来的起诉书，它既没有明确提到“过失”二字，也没有提到任何足以本身构成“过失”的事实。如果McCreery先生是对的，那他就有权证明被告的枪在他看来是有问题的，或者被告是近视却把眼镜放在了家里；原告也就不会在开庭之前被要求证明他据以主张被告存在过失的事实了。

本席看不出原告现在宣称的他主张的事实最终将会如何对他产生损害。相反，他这么做将有助于确保双方当事人的公正。如果原告可以仅仅依靠将他的诉由从“过失”变成“人身侵害”就让被告蒙上眼睛受审，那么这一定违背了现代诉讼制度所蕴含的目的。本席也欣然发现，现存的法律渊源至少并不禁止法官除去被告眼睛上蒙着的布条。

本席因此判决目前的起诉书并未表示诉由。

1美国法院判决书中的多数意见和相同的反对意见都是由一名法官主笔，其他法官在其同意的意见之后被列出，以表示对多数意见或者反对意见的同意。因此，译者添加“主笔”一词，来表明意见的撰写者，以区别于该意见的同意者。以下作相同处理。——译者注