二、挪用公款罪
(一)刑法条文
第一百八十五条第二款 国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
(二)犯罪构成
本罪侵害的法益既包括国家工作人员的职务廉洁性,又包括公款的所有权。所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能,而挪用公款罪侵犯的是公款的使用、收益、处分这三项权能。挪用公款罪没有非法占有的目的,因而区别于贪污罪所侵犯的所有权包含的权能。
本罪的犯罪对象主要是公款。这既包括国家、集体所有的货币资金,也包括由国家管理、使用、运输、汇兑与储存过程中的私人所有的货币。挪用公物不能构成本罪,但用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物能够成为本罪犯罪对象,且为从重处罚的情节。
本罪在客观方面主要表现为行为人利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用数额较大的公款进行营利活动,或者挪用数额较大的公款超过3个月未还的行为。
以下几个条件必须具备:
(1)利用职务上的便利。这是指利用自己职务上形成的经手、管理、主管之便利条件。
(2)挪用公款给个人使用。挪用,是指未经有效批准或许可的使用。给个人使用包括给自己使用及给其他自然人使用。有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;②以个人名义将公款供其他单位使用的;③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。[10]
(3)有以下三种用途之行为:①挪用公款进行非法活动。非法活动既包括犯罪行为,也包含违法行为。②挪用数额较大的公款进行营利活动。营利活动,应当指合法的经营活动,包括投资股票证券、国债、经商办企业等行为,存入银行获取利息的行为也构成营利行为。③挪用公款数额较大,超过3个月未还。该情形法律虽未规定具体用途,但应当为非法活动和营利活动以外的用途。
本罪的构成以行为人利用职务之便与挪用公款间存在因果关系为前提。
本罪的行为主体是国家工作人员,具体参见贪污罪。挪用公款是个人行为,单位不能成为本罪主体。若经单位集体决策将公款给个人使用,不以挪用公款罪定罪,若构成其他犯罪,以其他犯罪定罪处罚。
本罪在主观方面出于直接故意,即行为人明知是公款而故意挪作他用,其犯罪目的是非法取得公款的使用权或收益权。但其主观特征,只是暂时非法取得公款的使用权,打算以后予以归还。至于行为人挪用公款的动机则可能是多种多样的,有的是为了营利,有的出于一时的家庭困难,有的为了赞助他人,有的为了从事违法犯罪活动,然而动机如何不影响本罪成立。
(三)司法认定
挪用公款给其他个人使用的案件,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。[11]
挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定:挪用公款后尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过3个月未还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。[12]
在数额及罪数认定上,多次挪用公款不还的,挪用公款数额累计计算,多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。[13]
挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。[14]例如,行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后,又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任,实行数罪并罚。[15]
(四)量刑标准
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了具体量刑数额标准。第5条规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在3万元以上的,应当依照《刑法》第384条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在300万元以上的,应当认定为《刑法》第384条第1款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第384条第1款规定的“情节严重”:(1)挪用公款数额在100万元以上的;(2)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在50万元以上不满100万元的;(3)挪用公款不退还,数额在50万元以上不满100万元的;(4)其他严重的情节。
第6条规定,挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过3个月未还,数额在5万元以上的,应当认定为《刑法》第384条第1款规定的“数额较大”;数额在500万元以上的,应当认定为《刑法》第384条第1款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第384条第1款规定的“情节严重”:(1)挪用公款数额在200万元以上的;(2)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在100万元以上不满200万元的;(3)挪用公款不退还,数额在100万元以上不满200万元的;(4)其他严重的情节。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定,多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。
(五)解释索引
(1)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(2016年4月18日);
(2)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(2010年11月26日);
(3)《最高人民法院研究室关于挪用退休职工社会养老金行为如何适用法律问题的复函》(2004年7月9日);
(4)《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》(2004年3月20日);
(5)《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(2003年11月13日);
(6)《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》(2003年9月22日);
(7)《最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》(2003年1月28日);
(8)《最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》(2000年3月15日);
(9)《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999年9月9日);
(10)《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年4月29日);
(11)《最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复》(1997年10月13日)。
(六)案例举要
歹进学挪用公款二审改判无罪案[16]
河南省新郑市人民检察院以被告人歹进学犯挪用公款罪,向河南省新郑市人民法院提起公诉。
河南省新郑市人民法院经审理查明:农机公司系国有企业。1999年5月16日,被告人歹进学与新郑市农机局签订了一份承包农机公司的“承包经营责任书”。同年5月26日,新郑市农机局正式任命歹进学为河南省新郑市农业机械供应公司(以下简称“农机公司”)的承包人和经理,具有法定代表人资格。1999年6月7日,歹进学开办了金华机械厂。同年6月16日,农机公司与金华机械厂签订了一份“关于组建河南省新郑市金华机械厂的协议”,约定农机公司为了安排下岗职工,减少失业人员,愿将修整完好的场地600平方米、厂房300平方米供给金华机械厂使用,使用期为5年,金华机械厂必须安排农机公司3人以上职工上班,使用期满后,必须保证厂房完好无损,农机公司不承担金华机械厂的任何债权债务。1999年年底,农机公司开始对旧房改造,成立了建房指挥部,歹进学任指挥长,马新喜任副指挥长,刘阳任会计(其同时兼任金华机械厂现金出纳),共收建房集资款60余万元。
2000年1月26日至2000年7月11日,被告人歹进学让刘阳先后15次从建房指挥部借用现金38.71万元入金华机械厂账内,用于购车和购材料,其中购桑塔纳轿车和农用汽车共花去22.5万多元,入金华机械厂固定资产账。案发前,此款已全部退还。
另查,金华机械厂营业执照记载:负责人为歹进学,经济性质为个体(个人经营),资金数额为10万元,经营范围是农业机械、配件,经营方式为自产自销。建立金华机械厂之初,农机公司向金华机械厂提供集资款2万元,歹进学集资5.5万元,其他农机公司职工集资3.7万元,计11.2万元。
河南省新郑市人民法院认为:被告人歹进学利用担任农机公司经理职务之便,挪用公款数额巨大,进行营利活动,其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控歹进学犯挪用公款罪的罪名成立,应予支持。没有证据证实金华机械厂系农机公司的下属企业,歹进学及其辩护人辩称不构成犯罪的理由,不予支持。歹进学能够全部退还所挪用的公款,可酌情予以从轻处罚。根据《刑法》第384条第1款、第61条之规定,于2001年4月5日判决:被告人歹进学犯挪用公款罪,判处有期徒刑5年。
一审宣判后,歹进学不服,提出上诉。歹进学上诉称:原判认定金华机械厂属个人所有的私营企业确有错误,该厂实际系农机公司的下属企业,将农机公司公款挪至金华机械厂使用的行为,不构成犯罪。
河南省郑州市中级人民法院经审理查明:1999年5月,上诉人歹进学通过竞争方式担任了农机公司(国有性质)经理职务。该公司当时负债高达637.8万元,职工两年未领到工资,公司濒临倒闭。为扭转该公司单纯从事农机产品的销售和严重亏损的局面,歹进学经与农机公司其他领导研究,并在本公司职工大会上提出决定成立金华机械厂。为达到逃避公司外债的目的,歹进学同农机公司党委书记马新喜(同时兼任公司副经理及办公室主任)商量并向公司的上级主管单位新郑市农机局领导刘辉、乔根顺等人汇报,将金华机械厂的工商营业执照办成由其本人负责的个体性质的企业,并由歹进学、马新喜二人办理金华机械厂的工商营业执照。该执照记载,金华机械厂负责人为歹进学,马新喜、王国选(农机公司工会主席)、董乐平(农机公司副经理)为雇工。金华机械厂资金由公司职工集资,农机公司本身亦集资2万元,厂房设在农机公司院内。该厂两任厂长分别由马新喜、董乐平担任,会计、出纳分别由农机公司职工曹甲申、刘阳担任,该厂职工由农机公司3名下岗职工组成,且金华机械厂的有关事宜在农机公司内部会议一并作出安排,并将该厂的生产经营状况反映到农机公司的财务报表中向税务部门呈报。一审认定歹进学集资5.5万元中,包括了歹进学个人所有价值6.18万元的皮卡车1辆。此车入该厂固定资产账,后用于替农机公司抵债。歹进学本人投入的集资款实际为5000元,1999年年底,歹进学同其他职工一样,按集资的10%从机械厂领取红息500元。
2000年1至7月间,歹进学将农机公司公款38.71万元挪至金华机械厂使用,用于购车及生产资料,其中购桑塔纳轿车及农用汽车共花去22.5213万元,入该厂固定资产账,该二辆车车主分别为刘阳、马新喜。
河南省郑州市中级人民法院认为:被告人歹进学身为国有公司的经理,在任职期间将本公司387100元挪至金华机械厂使用的事实清楚,证据充分。歹进学虽然是以个人名义注册登记金华机械厂的,但本案的大量证据证实,成立金华机械厂是经农机公司集体研究后作出的决定,并曾经多次向上级行政主管部门的领导汇报,是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续,并非歹进学个人的决定。从金华机械厂的资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式及挪用款项用途等各方面证据看,均不能证明金华机械厂为歹进学个人所有。故一审判决仅根据该厂在工商营业执照中的记载认定金华机械厂属个体性质,证据不足。
挪用公款罪的主要特征是挪用公款归个人使用。歹进学在担任国有公司经理职务期间,因所在单位经营的需要,经集体研究决定,将公款划拨到名为个体实为集体的其他企业使用,虽情况属实,但其本人并没有从中谋取私人的利益,其行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件,不构成挪用公款罪。歹进学及其辩护人辩解理由成立,予以采纳。郑州市人民检察院认为应以工商营业执照为依据,认定金华机械厂属私营企业的意见,经调查核实不符合该厂的实际情况,故不予采纳。
综上,郑州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第189条第3项、第162条第3项之规定,于2001年10月30日判决:(1)撤销新郑市人民法院的刑事判决;(2)上诉人歹进学无罪。本判决已发生法律效力。