第一编 国际法前沿理论与实践
近年来国际规则制定中的国家间竞争现象与中国的对策
■ 蔡从燕
复旦大学法学院教授、华东政法大学荣誉教授,博士生导师。
根据本国在全球治理中的利益与能力,不同国家针对特定国际事务治理提出不同的解决方案,并寻求其他国家的接受,这是一种正常的,也是长期存在的现象。然而,近年来,各国围绕着国际规则制定展开的竞争更加激烈,这一现象可能极大地重塑国际法律秩序,进而影响到各国的长远利益。
根本上说,晚近激烈的国际规则制定竞争现象是国际关系与全球治理发生重大变迁的产物。这一正在发生的变迁过程表明“当今世界正处于百年未有之大变局”1 之中。2016年9月27日,在主持中国共产党第十八届中央政治局第三十五次集体学习时,习近平总书记指出,全球治理格局取决于国际力量对比,全球治理体系变革源于国际力量对比变化。他认为,随着国际力量对比消长和全球性挑战日益增多,现行全球治理体系尤其全球经济治理体系不适应时代发展的地方越来越多,国际社会对变革全球治理体系的呼声越来越高。据此,他指出,加强全球治理、推动全球治理变革是大势所趋。2此前的2014年10月23日,中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出要“增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力”。在主持中共十八届中央政治局第三十五次集体学习时,习近平总书记明确指出,中国要“着力增强规则制定能力、议程设置能力、舆论宣传能力、统筹协调能力”3。这表明,增强“规则制定能力”是中国更有效地参与全球治理的核心含义与重要路径,而增强“议程设置能力、舆论宣传能力、统筹协调能力”则不仅指明了中国增强国际规则制定能力的方法论,而且揭示了中国在提高国际规则制定能力方面可能面临的困难。
准确地理解晚近激烈的国际规则制定竞争现象的背景、表现和影响,以及中国在当前竞争性国际规则中的地位,有助于我国制定针对性的措施,进而在国际规则制定中纳入中国元素。本文旨在分析这一现象的背景、特点及其影响。在此基础上,本文结合中国确立的、旨在提高在国际规则制定方面的话语权与影响力的、新的法治战略,尝试提出一些具体的对策性建议。
一、近年来国际规则制定竞争现象的背景、表现与影响
(一)背景
近年来,国际规则制定中更加激烈的竞争现象有着深刻的背景。
第一,全球治理的社会基础发生重大变化,导致影响国际规则制定的主体结构发生重组。
全球治理的社会基础主要指国际社会中的国家实力格局。近年来,国际实力格局的变化主要表现在:(1)中国等新兴国家逐步崛起,西方国家在国际力量格局中的地位总体上趋于下降。这不仅促使中国等新兴大国重新思考其国际规则制定战略,也促使美国等主要西方国家重新思考其国际规则制定战略。总体而言,中国等新兴大国追求在国际规则制定方面发挥更大的作用,即更多地发挥国际规则制定者的作用,改变以往作为国际规则接受者和遵循者的状况。与之相比,西方大国则试图巩固其长期作为国际规则制定者的地位,为此他们竭力阻挠新兴大国在国际规则制定方面发挥更大的作用。(2)虽然中国等新兴大国的实力明显上升,但发达国家总体上仍然维持相当强的实力。其结果是,当前的国际力量格局既非传统的“两极” “单极”,也非此前人们所预想的“多极” ,而是呈现一种“多中心”(hubs)状态。所谓“多中心” ,是指更多的国家具备了较大地影响全球治理的能力,但这种能力尚未达到“极”的标准。国际权力“多中心”态势的出现使得任何大国较之以往都更难依靠单个国家甚至几个国家在全球治理中发挥主导作用,而被迫寻求与更多的“中心”开展合作。
值得注意的是,由于国家实力快速提高,中国被普遍认为是国际规则制定中的关键性国家。这不仅指中国追求成为影响国际规则制定的关键性国家,也指中国成为国际规则制定的主要针对对象。
第二,全球治理的手段发生重大变化,导致国际规则的重要性日益提高。
全球治理的手段多种多样,包括外交、法律,乃至战争。这些不同的方式在全球治理中往往交叉使用,它们既可能相互促进,也可能相互制约,甚至一种治理手段被用于阻止另一种治理手段发挥作用。然而,国际法律规则体系持续扩大已经是一个不争的事实,这表明法律在全球治理“工具箱”中的地位越来越高、作用越来越大。不过,法律在全球治理中不仅可能被善意地使用,即一国善意地运用法律维护本国利益,以及促进国际社会的共同利益; 也可能被恶意地使用,即一国恶意地利用法律攫取暴利,甚至不惜损害国际社会的共同利益。无论是善意地使用还是恶意地使用,都意味着法律在全球治理中的重要性日益提高。也就是说,当前竞争性国际规则制定实践既可能是为完善全球治理而进行的不同探索,也可能是某些国家试图阻挠完善全球治理,维护其在全球治理中的霸权地位的一种手段。
第三,全球治理的内容属性发生重大变化,促使各国不仅致力于创设新规则,也致力于重塑既有的规则。
冷战结束以后,全球化进程迅猛发展,全球治理的内容发生重大变化。这些变化不仅体现为网络安全等新兴问题不断涌现,也体现在贸易自由化等传统问题面临新挑战上。这些新旧问题不仅数量庞大,而且部分问题在根本上冲击了已有的全球治理理论与实践的基础,典型者如网络空间的出现实质性地重塑了主权边界。新问题的不断涌现需要创设新的国际规则,老问题面临新挑战需要重塑现有的国际规则。不仅如此,新兴问题与传统问题往往相互交织、相互渗透,从而增加了处理这些问题的难度。据此,各国参与国际规则制定的任务更加艰巨,需要投入更多的人力和物力资源。
第四,全球治理的影响范围发生重大变化,导致国际规则日益影响国内治理。
近代以来,全球治理主要涉及不同国家在国际层面上的关系,比如领土、战争、外交特权与豁免。这些传统的全球治理基本上不涉及国内治理。与此不同,自20世纪60年代尤其90年代以来,全球治理日益涉及国内治理的理念、方法、制度和机制,有可能从整体上影响一个国家的运行方式与发展方向。与传统的全球治理相比,这种新型的全球治理虽然少了“刀光剑影”,但它对一国的影响可能更加广泛、深刻和长远。因此,在国际规则制定过程中,一国要努力确保本国的国内治理经验获得充分的尊重,这不仅可以有效地维护本国的国内治理,而且可能影响其他国家的国内治理; 否则,该国将不得不改变其国内治理方式,甚至被迫实质上遵循另一国的国内治理实践。
第五,全球治理的利益结构发生重大变化,导致国家在国际规则制定中的定位趋于“议题化”。
在相当长的时期内,各国大体遵循“发达国家—发展中国家” “东方国家—西方国家”的二分法逻辑,国家身份具有较为稳定的“阵营”特征,各国一般会高度重视作为特定阵营的成员界定本国的国家利益,进而制定本国的外交政策,甚至为了维护特定“阵营”的整体利益而牺牲本国的个体利益。在国际规则制定中,这突出地反映为20世纪60、 70年代广大发展中国家团结一致发起的国际经济新秩序运动,该运动要求改变发达国家主导建立的国际经济旧秩序。
第六,全球治理的实施场域发生重大变化,这既扩大了各国参与国际规则制定的场所,也增加了各国参与国际规则制定的难度。
以往,国际规则制定主要是各国在双边、区域或多边场所,通过谈判方式进行。一般而言,在国际性场所,尤其在多边场所可以较好地约束大国的谈判优势,展现发展中国家的声音,从而促使最终制定的国际规则可以较好地平衡各国的共同利益,尤其考虑发展中国家的关切内容。晚近,国际规则制定呈现出一个更加明显的态势,即一些大国逐步放弃在国际性场所尤其在多边场所制定国际规则,他们转而在国内场所制定旨在获得国际性适用的规则,从而使得“国内法域外适用”的现象日益突出,这进而影响到在国际性场所可能进行或正在进行的国际规则制定进程。诚然,从理论上说,任何国家都可以这么做,但在实践中显然只有极少数的大国经由这种方式制定的国内规则才有可能获得国际性的适用。国际规则制定的国内化或者国内规则制定的国际化,使得发展中国家在有效参与国际规则制定方面面临更大的困难,增强了国际规则制定中的不公平性。
由于上述原因,在发达国家与发展中国家间的矛盾仍然属于全球治理的主要矛盾的同时,各国在全球治理中的利益趋于分化。发达国家之间和发展中国家之间的分歧都趋于增多。越来越多的国家倾向于根据本国在特定议题方面的利益,而非本国的固有国家身份,灵活地确定本国在国际规则制定中的角色。
(二)表现
在上述背景下,近年来国际规则制定中的国家竞争现象表现出如下特点:
第一,更多国家致力于针对特定的全球治理提出方案。“多方案”是当前国际规则制定竞争中的第一个突出特征。诚然,近年来美国肆无忌惮地推行以单边主义为基本特征的“美国优先”政策,但这并不能改变国际权力格局呈现“多中心”的态势。从一定意义上说,正是这种“多中心”态势使得美国意识到它已经无法像以往那样在国际规则制定方面为所欲为,因而试图通过单边行为遏制这些“多中心”在未来的国际格局中发挥更大的作用。无论如何,实力相对趋强的“多中心”不仅具有提出本国规则方案的内在动力,也具有更强的实力来推行它们提出的规则方案。
第二,国际规则更多地考虑不同国家的国内治理需求,为此规定了林林总总的“例外条款”。“例外条款”是当前国际规则制定竞争中的第二个突出特征。长期以来,各国追求至少想象国际法的普遍性。国际法普遍性的一个重要含义被认为是各国适用共同的规则。据此,不难看到,以往的国际条约倾向于规定较少的例外安排,追求把进一步减少既有的例外安排确立为未来谈判的目标。然而,晚近国际规则谈判呈现出一个相反的趋势,即许多国际规则不仅规定了越来越多的例外安排,而且给缔约国赋予更大的解释空间。导致这一重要现象的原因是复杂的,但主要原因是,晚近国际法日益涉及国内层面的国家治理,而不仅仅是国际层面的国家间关系。由于各国在治理文化、制度、机制以及能力等方面还存在许多无法消除的差别,因此有必要通过诸如例外条款等安排考虑不同国家在国际规则制定中的现实需求,否则将导致许多国家不愿意接受国际规则。
第三,虽然许多国家在多边场所仍然在进行规则谈判,但多边机制在国际规则制定中的作用趋于下降,各国更多地利用各种区域机制乃至国内场所开展国际规则制定竞争,不过,其最终目标仍然可能导向多边规则。“区域化”是当前国际规则制定竞争中的第三个突出特征。
第四,各国淡化固有的国家身份,而寻求更加灵活地、根据特定议题确定本国在国际规则制定中的立场,即淡化“国家结盟”,而强化“议题结盟”。“议题化”成为当前国际规则制定竞争中的第四个突出特征。
第五,中国成为西方国家开展新一轮国际规则竞争的主要针对对象。近年来,美国等一些西方国家在国内、区域以及多边场所倡议或进行的国际规则制定行动明显以中国为对象。比如,美国、加拿大与墨西哥于2018年签署的贸易协定就针对所谓的“市场经济国家”规定了“毒丸条款”,4 试图直接或间接地阻止更多国家与中国签订自由贸易协定,遏制中国在国际经济规则制定方面的努力。“针对中国”成为国际规则制定竞争中的第五个突出特征。
(三)影响
近年来国际规则制定中的竞争可能产生如下重要影响:
第一,制定多边规则的难度在增大,国际规则体系趋于“碎片化”,国际社会有可能形成若干基于竞争性规范的区域或国家集团。
第二,国际规则不仅影响国家间在国际层面上的关系,而且深刻影响一国的国内治理。
二、竞争性国际规则制定中的中国：新的角色与挑战
就中国而言,由于观念、实力等方面的原因,自近代参与国际体系以来,普遍认为中国从根本上说是国际规则的接受者。长期以来,中国致力于通过不断完善国家治理,加强国际合作更好地遵守国际规则、履行国际义务。事实上,是否遵守国际规则、履行国际义务既是数十年来中国国际法律政策的重点——尤其是,在20世纪90年代,“遵循国际惯例”成为中国官方和社会的流行话语,也是西方国家的对华关系政策重点,同样还是长期以来国际法学者的研究重点。5应该承认,由于观念和实力等方面的原因,中国长期以来未能积极、有效地参与国际规则制定。人们甚至很少想到中国可以在参与国际规则制定方面发挥建设性、关键性的作用。2013年11月,在解读中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中的第七部分“构建开放型经济新体制”时,时任国务院副总理汪洋以中国在国际经济法律秩序中的角色为例,明确、详细地阐述了中国在国际规则制定方面的地位,以及中国对于国际规则制定的新认知。他指出:
规则和标准的竞争是最高层次的竞争。我国加入了世界贸易组织,进入了重大经贸问题谈判的核心圈,在全球经济治理中发挥着越来越重要的作用。但是我国作为现行国际经贸规则适应者、遵循者的角色没有根本改变。《决定》6 提出……要以更加积极、自信、负责的姿态,参与国际体系变革和国际规则制定,参与全球性问题治理,增强我国在国际经贸规则和标准制定中的话语权,推动国际经济秩序朝着更加公正合理的方向发展,更好地维护我国的根本利益和人类的共同利益。7
此前,中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已经提出要“增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力”。虽然这个决定所说的“国际法律事务”含义较为广泛,但结合全球治理体系变革的整体状况以及中国领导人的讲话,增强在国际法律规则制定中的作用是“增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力”的战略的重要内容,甚至是主要内容。
(一)新的角色
在“百年未有之大变局”之当下世界,中国在国际秩序,包括国际规则制定过程中已经主动或者被动地扮演了新的角色。国家身份对于中国寻求在国际规则制定方面发挥更大的作用的影响是复杂的,从这一角度看,中国在国际规则制定中的角色具有三个相互交织的面向:
第一,中国是日益拥有全球性利益和影响力的新兴大国。据此,中国理应并且正在寻求在国际规则的制定与重塑方面发挥更加重要的作用。这不仅是维护中国国家利益的需要,也是中国承担大国责任的要求。事实上,近年来,中国注重向国际社会提供“公共产品”。比如,2017年1 月18 日,在联合国日内瓦总部发表演讲时,习近平主席指出,中国“将向国际社会提供更多公共产品”。又如,在2016年7月13日发布的《中国坚持通过谈判解决中国与菲律宾在南海的有关争议》中,中国承诺“积极提供国际公共产品,通过各项能力建设,努力向国际社会提供包括导航助航、搜寻救助、海况和气象预报等方面的服务,以保障和促进南海海上航行通道的安全”。
第二,作为最大的发展中国家,以往,中国与其他发展中国家一样未能有效参与既有国际规则体系的创设,据此,中国在当前有必要与其他发展中国家一道,共同努力,在国际规则的制定与重塑方面发挥更加积极的作用,推动建立更加公正合理的国际秩序。中国国家领导人一再指出,中国将永远与发展中国家站在一起。比如,2016年9月27日,就二十国集团领导人峰会和全球治理体系变革进行第三十五次集体学习时,习近平总书记指出,中国要坚持为发展中国家发声,加强同发展中国家团结合作。又如,在2018年发布的《中国关于世贸组织改革的立场文件》中,中国表达了捍卫世界贸易组织体制内针对发展中国家的特殊与差别待遇安排。
第三,作为社会主义国家,在与其他国家就众多方面拥有广泛的共同价值和利益的同时,中国也具有本国特色的价值与利益,比如坚持中国共产党的领导等。据此,中国必须维护基于社会主义国家身份所具有的特殊利益。近年来,美国等一些西方国家不断加大力度指责中国的经济体制,8试图以“市场经济导向”重塑多边贸易体制。9 中国对这些指责予以了反驳。比如,在2018年发布的《中国关于世贸组织改革的立场文件》中,中国要求世界贸易组织改革应当尊重成员各自的发展模式,“反对借世贸组织改革对国有企业设立特殊的、歧视性纪律”。
(二)挑战
上述国家身份面向使得中国在国际规则制定中客观上面临两个不容忽视的挑战。
第一,至少在某些议题方面,中国将成为其他国家,尤其是发达国家在国际规则制定中的主要针对对象。西方国家既可能试图倡导制定主旨是针对中国的国际规则(不妨称之为“倡导规范”),也可能阻止中国在制定国际规则中发挥更大的作用(不妨称之为“反倡导规范” )。比如,2019年,美国联合澳大利亚和日本推动“蓝点网络计划”,目标直指中国提出的“一带一路”倡议以及倡导成立的亚洲基础设施投资银行。事实上,这一迹象早已可循。比如,2015年2 月8 日,在寻求美国国会批准《跨太平洋伙伴关系协定》(Trans-Pacific Partnership Agreement,TPP)时,时任总统奥巴马明确指出,他的优先工作是确保“美国,而不是中国为21世纪的经济制定规则”。他认为,TPP可以帮助美国“书写规则”10。
第二,至少在某些议题方面,中国在国际规则制定时获得广泛国际支持变得更加不确定。换言之,“中国方案”在成为“国际方案”的过程中可能面临强大的阻力。
三、中国的对策
由于不同议题之间存在较大的差异性,本文不分析中国针对特定议题提出哪些规范,或者阻止形成哪些规范,而旨在提出一般的政策建议:
第一,适应国际规则制定的“区域化”趋势,更多地注重利用区域机制。在继续重视利用多边机制的同时,有必要更多地重视中国在其中能够发挥关键性作用的区域机制在中国有效参与国际规则制定中的作用,即利用区域机制制定区域性规则。在这方面,中国要充分挖掘上海合作组织在制定国际规则方面的潜力。与此同时,中国有必要确立“开放的区域主义”政策,即开放并鼓励区域机制外国家参加、接受这些区域性规则,从而增强这些区域性规则的多边性。换言之,中国可以经由区域性规则制定在多边性规则制定中发挥更大的作用。
第二,适应国际规则制定的“议题化”趋势,在国际规则制定中更多地注重议题而淡化身份。国家身份根本上决定了一国的政策,但国家身份的相对稳定性、确定性甚至排他性往往也对国家间合作构成了障碍,但这不妨碍不同身份的国家在特定议题方面拥有共同的利益。据此,中国有必要更多地注重议题,这有利于中国在参与国际规则制定中减少由于国家身份而产生的挑战。
第三,适应全球治理与国内治理高度互动的趋势,减少国内治理不足对中国有效参与国际规则制定的制约,从而增强“中国方案”的吸引力。习近平总书记多次指出,各国要加强政策协调,努力增强正面的溢出效应,减少负面的溢出效应。这一重要论断不仅针对其他国家,显然也针对中国自身。近年来,中国强调国际秩序应当具有包容性,这对于在国际规则制定中充分考虑中国的国内治理是必要的。因此,我们有必要加快进行国内治理改革,从而为更有效地参与国际规则制定提供有力的国内条件。
第四,充分利用国内场所的国际规则制定功能。近年来,中国开始建立国内法的域外适用法律体系。11不过,有必要从更广泛的角度理解中国国内法的“域外适用”。换言之,中国国内法不仅具有“管制”域外行为,甚至还拥有对抗其他国家的功能。然而,也许更重要的是,恰当的国内法律实践可以为我们参与国际规则制定过程奠定坚实的国家实践基础,从而在国际场所中更有力地推广“中国方案”; 此外,还可以吸引其他国家自愿借鉴中国的国内法实践,从而经由其他国家的法律实践促使“中国方案”成为“国际方案”。
1 中华人民共和国国务院新闻办公室:《新时代的中国与世界》,人民出版社2019年版。
2 《习近平谈治国理政》(第二卷),外文出版社2017年版,第448页。
3 《习近平谈治国理政》(第二卷),外文出版社2017年版,第448页。
4 孙南翔:《〈美墨加协定〉对非市场经济国的约束及其合法性研判》,载《拉丁美洲研究》2019年第1期。
5 See for example Björn Ahl,Exploring Ways of Implementing International Human Rights Treaties in China,Neth. Q. Hum. Rts. 28(2010); Feinerman James V. ,Chinese Participation in the International Legal Order:Rogue Elephant or Team Player?,China Q. 141(1995 ); Guo Sanzhuan,Implementation of Human Rights Treaties by Chinese Courts:Problems and Prospects,Chinese J. Int'l L. 8(2009 ); Ann Kent,Compliance v Cooperation:China and International Law,Austl. Int'l L. J. 13(2008); Roda Mushkat,China's Compliance with International Law:What Has Been Learned and the Gaps Remaining,Pac. Rim L. & Pol'y J. 20(2011); Roda Mushkat,State Reputation and Compliance with International Law:Looking through a Chinese Lens,Chinese J. Int'l L. 10(2011 ); Timothy Webster,Paper Compliance:How China Implements WTO Decisions,Mich. J. Int'l L. 35(2014); Pitman B. Potter,Assessing Treaty Performance in China:Trade and Human Rights,UBC Press,2014; Gerald Chan,China's Compliance In Global Affairs:Trade,Arms Control,Environmental Protection,Human Rights,World Scientific Publishing,2006; Louis Henkin,How Nations Behave:Law and Foreign Policy,Columbia University Press,1979.
6 指《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。
7 汪洋:《构建开放型经济新体系》,载《人民日报》2013年11月22日第6版。
8 China's Trade-Disruptive Economic Model,Communication from the United States,WT/GC/W/745,16 July 2018.
9 The Importance of Market-Oriented Condition to the World Trade System:Draft General Council Decision,Communication from the United States,WT/GC/W/796,20 February 2020.
10 Tanya Somanader,President Obama:“ Writing the Rules for 21st Century Trade ”,https://obamawhitehouse. archives. gov/blog/2015/02/18/president-obama-writing-rules-21st-century-trade,visited on January 30,2019.
11 廖诗评:《中国法域外适用法律体系:现状、问题与完善》,载《中国法学》2019年第6期。