摘要

比例原则滥觞于19世纪的德国警察法学，从其产生之日起，就是用来规制行政机关裁量权的。经过数百年的发展，比例原则已经形成了较为丰富和完善的理论体系。近些年，随着研究的逐步深入，比例原则的适用范围和适用规则等问题开始引发越来越多的争议，适用范围不断拓展，适用规则反思不断。即便是在固有的行政法领域，理论界和实务界在比例原则的研究上也存在两个明显的现象：一是在横向维度上，大都对比例原则在行政处罚等侵益性行政行为中的适用较为关注，着墨甚多，而对其在行政救助等授益性行政行为以及行政合同等互益性行政行为中的适用关注甚少；二是在纵向维度上，大都对比例原则在行政诉讼等行政后果评价阶段中的适用给予过多关注，相关适用逻辑和适用步骤也已基本成熟，而对其在行政法规范创制以及行政执法过程等阶段中的适用较少关注。

比例原则的上述争议已经影响到了比例原则内在理论体系的完整以及实践适用的理性程度。为此，有必要重拾“比例原则”这一古老而重要的理论，对其适用问题进行全面、系统研究，阐释比例原则的原旨和价值功能，明确比例原则的适用范围与限度、厘清比例原则的适用规则与强度，在此基础上从横向与纵向两个维度展现比例原则在现代行政法中的适用全貌。本文共设置六章，结合国内相关法律规范，收集部分行政执法事例以及司法裁判文书，借鉴国外最新研究成果，从理论到规范，再从规范到实践，力求获得科学严谨的研究成果。

第一章是阐释比例原则的原旨和价值功能。在法理上，比例原则主要涉及三对基本范畴，即国家权力与公民权利、合法性与合理性以及公共利益与个人利益。在国家权力与公民权利的关系层面，比例原则在其产生之初，就与公民权利和国家权力有着密不可分的关系，其是对限制公民权利的国家权力的限制；在合法性与合理性的关系层面，比例原则所限制的国家权力往往是基于公共利益的需要而限制公民权利的国家权力。这项国家权力已经获得了“公共利益的需要”这一合法性“外衣”，比例原则具体针对的是国家权力行使中的合理性问题，构成裁量权治理的一种路径；在公共利益与个人利益的关系层面，治理裁量权有很多路径，比例原则符合裁量权治理的内在逻辑，能够在增进行政执法效能与保障公民个人权利之间求得一个良好平衡，继而避免了规范主义模式和功能主义模式都相对较为偏执其中一端的缺陷。就此而言，比例原则与公平正义理念构成“特殊性”与“普遍性”之关系，借助比例原则只是在私主体与国家机关这对特殊的公法关系中确保有限正义；比例原则与成本收益分析则构成“价值理性”与“工具理性”之关系，借助成本收益分析只是在一定程度上提升比例原则适用的理性水平。

第二章是明确比例原则的适用范围与限度。比例原则有其特定的原旨和价值功能，其不具备普遍化适用的能力，不能被简单等同于“公平正义”“禁止过度”等思想，不能被任意拔高和拓展。比例原则适用范围是有限度的。具体而言，在主体层面，比例原则主要适用于国家机关与私主体这种不对等主体之间的法律关系，不宜也没必要在民法、刑法等部门法中适用；在客体层面，比例原则主要针对的是国家权力行使过程中的合理性问题，国家权力行使过程中的合法性问题也即目的正当性不属于比例原则的作用范畴；在目的层面，比例原则主要是为了维持一种常态意义下的公共利益与个人利益关系，紧急状态以及人格尊严等不可克减的公民权利适用比例原则的空间有限。比例原则适用范围上的这些判断标准正好与现代行政法的特质相契合，比例原则应当被定性为行政法的一项基本原则，行政法才是其理应坚守的“固有领地”和适用的“主要阵地”。

第三章是厘清比例原则的适用规则与强度。比例原则的优点在于适用上的“三阶论”，适当性、必要性、均衡性三个子原则层层推进，环环相扣，缺一不可。适当性原则处理的是“目的”与“手段”的关系，属于“合目的性判断”之范畴。当“手段”被证明为“目的”之所需，则“手段”即达到了“适当性”基准；必要性原则处理的是“手段”与“后果”的关系，属于“后果倒查审视”之范畴。在“手段”达到“适当性”基准后，在达成“目的”之诸手段中，唯“最小侵害”的手段，才是必要的；均衡性原则处理的是“目的”与“后果”的关系，属于“价值取向衡量”之范畴。在手段已满足前两项基准的条件下，唯不违忤社会基本道德价值取向的“手段”，方可作符合“均衡性”的判断。比例原则的规范结构是确定的，但在“部分有助于”“最小侵害”“相称”等事项的判断上还是有些宽泛和抽象。这为比例原则的差异化适用即根据不同场域和情形构建不同的适用强度提供了空间和可能，主要包括宽松审查、中度审查和严格审查三个层次。

第四章是从横向维度探讨比例原则在行政法中的具体适用。基于行政任务的多样化，行政权力的运行形式日益纷繁复杂、类型多样。依据行为效果的不同，大致可以划分为侵益性行政行为、授益性行政行为、互益性行政行为三类。作为行政法的一项基本原则，比例原则在这三类行政行为中均可适用。具体而言，对于行政处罚等侵益性行政行为，基于行政处罚极强的权力色彩以及对相对人表现出来的侵益性，其一直都是法律规制的重点，但行政机关仍不可避免享有一定的裁量权。比例原则在行政处罚中的适用应当坚守“最小侵害”的适用规则；对于行政救助等授益性行政行为，基于行政救助的一些特性以及“授益即恩赐”观念的影响，行政救助的立法进程十分缓慢，法律体系不甚完善，行政机关在行政救助中享有非常宽泛的裁量权。比例原则在行政救助中的适用应当采取“最大保护”的适用规则；对于行政合同等互益性行政行为，作为公私合作的一种载体，行政合同只是在一定程度上淡化了权力色彩，而非完全祛除。作为公共利益的代表者，行政机关在行政合同中仍然被法律赋予了一些行政优益权，并且在行使这些行政优益权的过程中依旧享有一定的裁量权。比例原则在行政合同中的适用应当施行“公私平衡”的适用规则。

第五章是从纵向维度探讨比例原则在行政法中的具体适用。基于行政过程理论，行政权力的运行是一个完整的、相互联系的、具有承接性的过程，大致可以划分为行政法规范创制、行政执法过程、行政后果评价三个基本阶段。作为行政法的一项基本原则，比例原则在这三个行政阶段中均可适用。具体而言，在行政法规范创制阶段，受法律位阶体系的影响，立法机关在立法过程中享有广泛的裁量权。如此，立法机关在起草和审议法律草案的过程中就可以运用比例原则来检视立法内容是否合理，尤其是其中的“目的—手段”条款，以提升立法质量，实现科学立法；在行政执法过程阶段，由于法律的普遍性与个案的复杂性之间的矛盾，行政机关在行政执法过程中被立法机关赋予了一定的裁量权。如此，行政机关在行政执法过程中就可以运用比例原则来规制裁量权的行使，以实现行政自制；在行政后果评价阶段，无论是备案审查与合宪性审查，还是行政复议与行政诉讼，都容纳了一定的合理性审查空间。如此，审查者在行政后果评价过程中就可以运用比例原则来审查相关行为的合理性，以发挥其可操作性的独特优势。

第六章是具体分析紧急状态下比例原则的适用问题。紧急状态与常规状态构成现代社会的两个基本面相，其并非法治之例外，只是在权力运行的主体、程序以及范围等事项上遵行特殊的法律规则，仍须恪守人权保障、权力限制等现代法治的核心精神，比例原则的适用十分必要。紧急状态下，公共利益面临重大、紧迫威胁，且在此种状态下，无论是目的之定位，还是后果之审视，抑或是目的与后果之法益衡量，均具有一定特殊性和复杂性。为提升比例原则在紧急状态下适用的理性程度，对紧急权力行为进行比例原则审查，应当尽可能地保持较大克制，秉持相对消极和保守的立场，采取一种较为宽松的适用标准。同时，还应当结合紧急状态的特征准备把握适当性、必要性以及均衡性审查中的关键环节，并将比例原则的适用范围严格限定在紧急权力行使的合理性审查上，紧急权力行使的目的正当性判断以及人格尊严等公民权利的克减不属于比例原则的作用范畴。

最后是关于比例原则宪法地位的思考。近些年，伴随着比例原则的研究热潮以及席卷全球的发展态势，越来越多的国内外学者主张将比例原则从行政法原则升格为一项宪法原则，并从规范主义和功能主义两种进路展开论证。这意味着比例原则价值功能的抬升，对比例原则的发展和传播具有极大益处。但无论是规范主义论证进路，还是功能主义论证进路，皆存在一定瑕疵，忽视了“何为宪法原则”这一前提性、基础性问题，或存在牵强附会之嫌，或难以实现逻辑自洽。

关键词：比例原则；行政裁量；法益均衡；行政过程；行政行为