第一章 刑事责任研究综述
第一节 中外刑事责任研究的现状
一 德国、日本刑事责任研究的现状
（一）德国刑事责任理论概说
德国的刑事责任理论源于中世纪晚期意大利刑法学和在此基础上建立的16世纪和17世纪的法律学。对罗马法的继受，更准确地说，是罗马法与德国法律原则的融合，在中世纪晚期其他法律部门开始出现，当然刑法也没有长期置身于事外。[1]在德国，责任和违法是分开评价的。这种分离可追溯到普通法刑法学对客观归责和主观归责的区分（物的归责或事实归责和道德归责或法律归责）。[2]在德国刑法理论中，李斯特和贝林最早在他们的自然主义犯罪论中提出将不法和责任分开。此后，不法就是行为人表现于外部世界的任意性举止，该举止与法秩序中的命令或禁止规范相背离；责任是行为与行为人之间的主观联系。[3]李斯特进一步把不法与责任的关系用下面这个著名的公式进行区分：“违法性要素所涉及的是对行为的无价值判断，有责性要素所涉及的则是对行为人的无价值判断”。对于这个公式，韦尔策尔特别赞赏，他指出，这一界限是“如此地清晰和简明”，“以至于它几乎理所当然地被视为正确和恰当”。[4]他认为，将犯罪划分为构成要件符合性、违法性和有责性的做法，是“最近两到三代人所取得的最为重要的教义学进步”。[5]耶赛克和魏根特将不法与责任的区分称为“犯罪论的核心”。许乃曼也认为，这种区分“对于处在我们时代水准的所有其他……刑法教义学来说都具有典范意义”。[6]
在德国，首先对责任理论的发展具有较大影响的，主要是自然法的责任观。近代自然法是世俗化的自然法，它认为自然法是绝对的、一般性的和超历史的。借助这种方法论，人们探求责任的自然，并自逻辑的观点，而欲导出“自然法上”的责任观念。这种观点将责任的基础归结为自由的行为，开启了现代责任的第一阶段。这一阶段的代表人物很多，包括克莱因·施罗德、黑格尔、宾丁等。如克莱因·施罗德指出，自由地实施的行为这样一种事实是所有归责的根据。[7]黑格尔认为：“行动使目前的定在发生某种变化，由于变化了的定在带有‘我的东西’这一抽象问题，所以意志一般来说对其行动是有责任的。”[8]迈耶指出，人类命中注定是依循非决定论的。[9]这种理论的初衷在于，如果行为人没有自由意志，就不能对他进行谴责。但是，自由意志现在一般认为是一个理论上的虚构，它不是一个能够被证实的事实，根据这个概念不可能建立现代的刑事责任制度。
从19世纪后半叶开始，德国刑法理论上先后出现了心理责任论、规范责任论、性格责任论、人格责任论、社会责任论、功能性的责任论，等等。相对而言，规范责任论是多数说，但其他学说也有人主张，比如功能性的责任理论在德国也是很有力的一种学说。
（二）日本刑事责任理论概说
日本现代的刑事责任理论是自明治时代以后，在欧洲刑法学的影响下发展起来的。明治时期后期，日本学者牧野英一等人将德国新派刑法理论介绍到日本，并产生了压倒性的影响，在刑事责任理论上，采用性格责任论。后来，小野清一郎将德国的旧派刑法学引入日本，在责任论上采取道义责任论（包括行为责任论和意思责任论）。小野清一郎刑法的特色在于，将法的本质理解为“道义”本身，认为违法性的本质在于违反了国家法秩序的精神，在责任领域强调道义上的非难。[10]自此以后，旧派和新派的责任理论在日本都有人支持。
在日本的责任判断中，“非难”这一概念是必要的。至于“非难”的含义为何，不同的理论主张各异。行为责任论和意志责任论认为，责任是对行为人在存在合法行为可能性的场合却选择了违法行为的意志决定所进行的法律上的非难；道德责任论认为，责任是对行为人所进行的一种最低限度的法定化的社会伦理的非难；人格形成责任论认为，责任是对行为人形成的在行为中所体现出来的人格的非难；心理责任论认为，行为人实施行为时的心理状态（故意或过失）是责任非难的根据；规范责任论认为，非难可能性及其程度才是责任的根据。[11]现代的日本刑法中责任概念中的“非难”并不是道义责任论者所说的形而上学的概念，而是对达成刑罚目的而言必要的概念，这种概念是随着一般国民中存在的规范意识而确立的。换言之，是否进行责任非难取决于国民的规范意识。如平野龙一认为，根据这种责任论，人是否自由，不是取决于是否被决定，而是取决于“根据什么”所决定，根据自身的“意思层面或者规范心理层面”所决定的时候，就能认可自己的决定，就可以说人是“自由”的。[12]这种根据规范上的非难可能性来说明刑事责任，其实质意义在于国民不认为可以非难时，则不处罚这一点上。
现在，日本刑法中评价对象的核心虽然还是故意、过失，但还是出现了责任客观化的动向。[13]该动向的背景有：（1）伴随着战后刑事诉讼法的修改，由于不能重视口供，变为重视客观的物证。（2）为了使得认定明确化，故意等主观上的情况应该基于客观上的情况来认定，这一主张变得很有影响力。（3）试图贯彻结果无价值的刑法理论尽可能地从全体犯罪论中将主观上的情况排除出去，这一趋势变强。（4）受到引入审判员裁判制度的，以及强调侦查的可视化并主张应当重视物证来取代供述证据的影响，责任的客观化得以主张。
（三）德国、日本刑事责任的理论学说概览
目前，德国、日本刑法理论中出现的刑事责任的观点主要如下。
1.责任是根据“能够不这样行为”而承担的后果。这种观点是根据“行为人对自己违法意志形成的一种‘对此能够’”[14]，即行为人没有对违法的行为不作为，虽然他能够对之不作为。也就是说，人们一直满足于这样一个认识：对道德上成熟和心理上健康的人才能进行答责，这是现代社会的一个原则。
19世纪后半叶，随着意志自由论的式微，自然的责任观念被抛弃了。取代它的是心理责任概念，它是以事实性的实证主义的基本形态作为责任概念的基础。这种概念认为，责任的本质完全存在于与某一确定东西的心理联系或者这种联系的可能性之中。这个概念把责任限制在人的内心方面。在这一意义上，德国学者勒夫勒把责任定义为“人的内心性对其行为的某一社会性损害结果而言所存在的刑法上的全部重要联系”[15]。德国学者科尔劳什指出：“刑法意义上的责任是一种主观的联系，在这种主观的联系中，具有责任能力的行为人必须支持了他的行为，以便能够就该行为进行刑法上的答责。”[16]德国学者弗朗克指出，心理责任论认为责任的实质在于行为人的主观——心理上的关系，把责任概念与心理事实（认识/非认识、意愿/非意愿）等同。[17]日本刑法理论中的道义责任论也属于这类观点。道义责任论是以近代的个人主义、平等主义的思想为背景，这种理论将“道义”这种伦理要素作为刑事责任的性质。这种理论有不同的变种：在强调依据客观的侵害行为而对行为人进行伦理谴责这一方面是行为责任论；在将谴责的重点放在行为人所具有的故意、过失的心理状态甚至心理事实的时候是心理责任论；在强调通过客观的、现实的犯罪事实来限制国家刑罚权的方面，又被称为现实说。[18]
在西方哲学中，现代主体的“对此能够”一直是现代哲学的基石。从苏格拉底时代开始，人文科学的各种研究就试图引导人类本身正确地置身于具有自我判断意识的自身良心之上。这种自由意志的观念，至少在斯多葛学派就出现了。斯多葛学派引入自我伦理的观念，个体通过与某位哲学教师建立关系，选择想要成为什么样的人。[19]这就开始了“自我叙事”的传统。康德虽然是一个决定论者，但他把世界上的原因分为两种，一种是按照自然的，一种是出自自由的。对于这两种原因，他认为应该采用不同的观点，一种是理论的，一种是实践的。在我们要想认识某物的情况下，我们采用科学和决定论的观点。根据这个观念，所有的事件，包括人的行为，都是被决定的，是由充分的自然原因造成的。但是，一旦我们准备做事情，我们就转向实践的观点。即我们必须把我们自己的意志看作我们行动的充分原因。[20]根据康德的观点，自由是道德法则的原因和根据，而法则是自由的认识根据（我知道我是自由的，因为我认识到我的义务；反之，我能尽我的义务，因为我是自由的）。谢林提出了自然是主体性的无意识产物。其命题是，主体性设定世界，并把它扩张成为一种主体性观念，那种把主体性看作在自然中表现自身的基础原理。[21]根据谢林的观点，人的道德活动和伦理活动的世界是由自己的主体性构成的意识世界，这种世界当然是可以选择的。黑格尔指出，现实的、自由的意志是理论精神和实践精神的统一，即自为是自由意志的自由意识，因为迄今为止的实践内容的形式性、偶然性和局限性都已经扬弃了。[22]根据黑格尔的观点，在理论和实践的统一中，经过扬弃，意志通过自己建立起一种直接的个别性。
根据康德的理论，个体应当有权选择自己的人生规划，努力追求人生理想的实现，从而使康德哲学中的个体这一术语在法律上成为有权获得尊重和关注的主体。这就形成了他的人类的法律模型：人们是具有自由意志的，是能够根据理性进行自我选择的，所以人们都处于自主的道德行动者的地位，因为人们享有被普遍认可的选择的自由，所以，人们应当对自己做出的理性选择负责并承担相应的责任……行为的选择是自愿的，因此应当承担正当的归责和刑罚，这既是必要的，也是充分的。[23]这样，围绕个体选择及责任的模型，法律与道德实现了统一。这样的统一在传统的责任理论中一直占据核心的地位，这种将法律责任追溯至道德责任的要求是报应理论的刑法基础。在现代大多数国家的刑法中，报应仍是刑罚不可或缺的内容。
在法学上，这种观点不仅曾长期处于支配地位，而且有很多不同的表述。德国联邦最高法院指出：罪责是可谴责性。借助罪责的无价值评价，将谴责行为人：他没有合法地行为，他对不法作出了决定，虽然他本来是能够合法地行为的，是能够作出符合法的决定的。罪责谴责的内在基础在于：自然人是以自由的、有责任的、合乎道德的自我确定为目的的，并且是有能力作出符合法和反对不法的决定的。[24]
根据上述观点，责任是行为人的心理关系，责任的形式可以分为对犯罪事实的现实认识乃至以意欲为内容的故意和以可能性为要素的过失。该种责任概念将外部的事实对象与行为人的心理关系的整体作为特征来把握：“所谓责任，是指行为人与已经发生的违法结果之间的主观联系，法律上的责任是与它联系在一起的。”[25]日本学者冈田朝太郎认为，责任二字有三种意义：一作义务之意用，一作制裁之意用，一作物心两界之联络之意用。他认为，作为有责任判断的责任，是在最后的意义上使用的。他进一步指出，最后意义上的责任是指，外部之原因结果之积极消极关系，与人相为联络。[26]心理责任论将刑事责任还原为纯粹的（物理或心理）的事实或事实之间的关系，即将刑事责任归结为事实的组合（刑事责任的物理学意义上的客观主义）或者将刑事责任归结为主观的事实（刑事责任的心理学意义上的主观主义）。
不久，心理学的责任概念被视为不充分。因为它不能断定何种心理关系在刑法上是重要的，为什么构成责任或缺少心理关系时阻却责任。这就不能解释，为什么只要行为人——甚至在他故意行为时——患有精神病或处在紧急避险当中，与结果之间虽然已经完全构成这种心理关系，却不应当有责任。根据心理学的责任概念，无意识过失的责任内容也是没有根据的，因为，这里缺少一个与结果之间的心理关系。
不过，心理责任论的主张者为了避免上述后果，行为人的责任能力都是根据平均人或者平常人的能力判断的。这样一来，这种非难就可以表述为：如果这个人在进行行为时，一个处于其地位的平常人本来存在进行其他行为的可能性，那么，这个行为人对于其行为就是有责任的。换言之，这个行为人对其实施的行为是不是有责任，取决于那个并不存在的抽象的平常人。但是，本来是根据非决定论出发的一个责任理论，却得出了一个被决定的结论，这是不符合逻辑的。
心理责任论虽然具有一定的说服力，但其基础是不牢固的。因为一种意志自由是无法证明的，基于这种自由所进行的自由选择也是没有办法确定的。那么，如果这种自由选择不能确定，根据“罪疑有利于被告”的原则，行为人应该无罪。这样一来，就会使责任刑法无法贯彻了。此外，这种对责任根据的理解蕴含了抽象性与唯心主义，它把责任个体作为刑事责任的栖息地，却把责任个体与其身在其中的社会分割开来，这种做法有悖于个体行为所处的社会环境，是对刑事责任的一种孤立化、原子化的考察，是一种责任自然主义。
今天占支配地位的规范责任概念，强调对行为人与其行为的内在联系的规范评价。根据这种理论，责任是对符合构成要件的违法行为的非难可能性，它考虑的是行为人的个人责任，是他是否已经知道法律的要求，并且能够按照法律要求行为。[27]向该方向迈出第一步的，是德国刑法学家弗朗克。根据他的观点，责任是关于由规范命令支配的对心理事实的价值判断。“所谓责任，即可非难性”。[28]这表明，在故意之外，还存在别的责任因素。规范责任论把刑事责任理解为根据（某种）规范构造的体系，它的目的是剔除心理学对刑事责任的主宰，试图通过规范的一致性取代事实之间的冲突。
弗朗克指出，要对行为人违法的态度进行谴责，需要具备以下三个条件：（1）行为人具有通常的精神状态，即所谓归属能力（也就是责任能力）。（2）行为人与危害行为具有某种程度上具体的心理联系，即故意或者过失。（3）行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。[29]根据弗朗克的观点，责任的本质在于意志形成和意志动作的可谴责性；责任要素不仅包括故意和过失的心理事实，而且包括规范评价。规范的责任概念将责任看成是一个规范的结构，而该规范的结构是建立在社会对于自由和可答责的行为的理解之上的。弗朗克认为，法律规范传承文化价值，树立了一种共识，而这种共识随着构成要件行为的每一次出现而不断反复出现。
规范责任论经过德国学者多纳的发展，到韦尔策尔就算最终完成了。多纳严格区分了评价与该评价的对象，并且将责任概念限定于对象的评价之上。韦尔策尔在多纳的基础上，将在多纳那里处境尴尬的主观要素归属于主观的不法要素，将其放到构成要件阶层；相反，责任概念本身不再包含主观心理的要素，它只保留了可谴责性这一规范标准，并根据该标准对行为意志的有责性加以判断。[30]至此，责任的内容只剩下规范评价要素，即违法性认识和期待可能性。
规范责任论使李斯特确立的所谓清晰的界限消失了。首先，根据规范责任论的立场，责任的确定不是以行为人与其行为之间实际上是什么关系为准，而是以行为人与其行为之间应当是什么关系为准。自此，责任的认定中就加入了“应然的”判断：行为人承担责任的根据在于，他的意图的产生及其完成和有关法规所确定的标准人格的意图的产生与完成不一致。而且，这种责任判断与行为人自己的情况没有关系。其次，人的不法概念也使不法和责任之间的界限模糊了。这个概念的提出者韦尔策尔指出，不法并不限于“由行为人从内容上所产生的结果引起（法益侵害）”；实际上，“只有作为某一特定行为人之作品”的行为才具有违法性。这样，并不是像古典犯罪论体系所主张的那样，只有责任判断才与行为人相关，其实违法性的判断就已经显示出了与行为人的天然关联。所以，人的不法理论所带来的结果是，李斯特的那种自以为“已在不法和责任之间实现了的清晰界分”彻底不存在了。[31]
无论是心理责任论意义上的“对此能够”，还是规范责任论意义上的“对此能够”都是有缺陷的。这两种理论都认为行为人是受理性支配的，行为人是理性所造就的。但是，随着希腊哲学一起向欧洲人显现的目标，即“想要成为由哲学理性造就的人，并且只能成为这样的人”的目标丧失了，这种普遍的理性就失去了对人类活动的指导意义。既然行为人不是由理性造就的，或不仅仅是由理性造就的，那么，理性作为刑事责任的基础就丧失了。
此外，规范责任论的前提是行为人和两个世界之间的关系。这种理论认为，除了主观世界和客观世界之外，还存在一个社会世界。在这个社会世界中，每个人都可以根据自己的角色与他人进行规范上的交往。社会世界是由规范构成的，而规范则明确了那些属于合理人际关系总体中的一个方面。有效规范所适用的行为人（有效规范被他们所接受了）同样也属于这个社会世界。客观世界的意义可以用与实际存在的事态的关系加以证明，社会世界的意义要用规范的正确性或有效性进行证明。实际存在的事态是通过真实的命题来显现出来的，而规范是用一个断然命题或要求表明的，这些断然命题要求规范的接受者将这个规范作为规范对待，承认规范的有效性。规范责任论通过责任的归属来确证规范是实际存在的，也是有效的。在规范责任模式中，不仅要有一种认识，更重要的是在认识之上的动机赋予，有了这个动机，才能判断一个行为是符合规范的，缺少了这种动机，就会存在违反规范的行为。为此，雅各布斯指出，通过责任从产生令人失望的行为的各种已存条件中把一个条件即动机赋予缺陷作为刑法上重要的东西孤立出来，并且同时不考虑产生动机赋予缺陷的原因问题。不是行为时的状况是有缺陷的，而是行为人的动机赋予是有缺陷的，并且把动机赋予缺陷的原因只归结到行为人身上。[32]将责任理解为规范的结构虽然没有错，但是这使得责任的概念具有高度的不确定性。这种责任理论只注重规范共识的实现，过于片面。
2.作为法律反对的态度的责任
这是由德国学者加拉斯建立的理论，他认为责任是对行为中实现了法律所反对的态度的谴责。[33]这种观点的问题在于，它不可避免地陷入了一种解释的循环中，在这种循环中看不到对责任原始认知的积极可能性。这导致对责任的理解随意而模糊，既不知道它从何而来，也不知道其内容是什么。这种理论没有对责任的来龙去脉进行追问，从而使自身的观点缺乏根基。德国神学家鲁道夫·布尔特曼[34]指出，人的理解从来自其特殊生存处境的前理解中取得方向，而这种前理解划出了论题框架和对每种理解起限定作用的因素。[35]对于刑事责任的理解也是如此。
3.基于自身个性或人格意义上的责任
这种理论认为责任存在于行为人自己形成的性格，也就是说，行为人对他形成的这种性格有责任。这种理论的哲学先祖是叔本华。叔本华认为，一个人的个性就像渗透力很强的染料一样，精确决定了这个人的所有行为和思想。……一个人的性格并不是这个人理智思考和选择以后的产物。在一个人的行为里面，智力所能做的只是把动因呈现给意欲。智力作为旁观者和目击证人，只能眼睁睁看着动因作用于性格，从而形成人生的轨迹，而在这一人生轨迹里面发生的总体事件，严格来说，其发生的必然性与钟表运动的必然性一般无异。[36]虽然行为是被决定的，但叔本华认为，每一个行为人都知道，在当时，另一种行为是可能的，只要他当时是另一个人。一个人有责任是因为他的个性，是这种个性使他有责任和承担责任。
在刑法中，叔本华的思路也有很多追随者。德国刑法学家海尼茨说，人在生活中就是一个为了现在是什么的人，而不考虑出于什么理由他本来是什么的问题。[37]德国刑法学家多纳认为，一个社会实在的基本法则：每个人必须为他所做的承担责任，只要对这个人现在是什么，无论是好是坏，所报答的就是其人格的外化。[38]德国刑法学家恩吉斯从“为了个性责任”引出了忍受刑罚的义务：个性责任通过使个性承担和接受一种特殊种类的影响而得到弥补。德国刑法学家菲古埃热朵·迪阿斯将责任追溯到一种基本选择上去，通过这种选择，这个自然人就自我作了决定，并且通过这种方式，创立了自身的实在，或者确立了自身的本性。他把责任标记成“为这种人格必须承担责任，在这种人格中，一种不法行为构成的实施就有了其根据；行为人是有罪责的，当他只是表示了在刑法上违反价值的个人性格——并且在这个意义上表示了一种应受谴责的人格”[39]。麦兹格认为，责任的组成可以分为两个部分，一是由素质和环境所决定而形成的部分，二是行为人有责地形成的部分，只有根据后者才能对行为人的人格进行非难。这种由行为人后天所形成的性格而来的责任，即所谓行状责任。[40]鲍克曼主张生活决定责任论，他将生活态度转向恶的道路和方向的意思，即在态度的决断上寻求人格责任的根据。[41]日本学者团藤重光采取的是一种折中的立场。他不但重视实证主义，而且也要对人的主体性予以恰当的把握。他的做法就是把刑事古典学派的抽象的人格与近代学派的具体的人格结合起来，从而形成这种具体的而且具有主体性的人。[42]他还认为，责任，第一次是行为责任。虽然应当着眼于作为行为人的人格主体的现实化的行为，但在行为的背后，还受着素质和环境的制约。由于作为人的主体的努力而形成的人格是存在的，对这样的人格形成中的人格态度，就可能非难行为人，因此，第二次应当考虑人格形成责任。为了把握现实的行为中的人格态度，必然提出过去他的人格形成。这样，在概念上，行为责任与人格责任虽然被区划开来，但在生活的现实中，毋宁说是不可分的，这样被理解的行为责任与人格形成责任，从整体上就称为人格责任。[43]
在对这种理论的批评中，首先是这一点：在对一个人的人格进行归责时，行为人却是无能为力的，这就自相矛盾了。对于这个问题的解决，叔本华的思路是，道德自由不在自然之中，而在自然之外。他认为，这种自由具有形而上学的品格，在物理世界中，自由是不可能的。[44]叔本华是在一种完全决定论的经验性个性后面，看到了自由选择的个性。在他看来，虽然我们各自的行为一点也不自由，但每一个人的个体品格要被看作一种自由行为。因为，这个个体是怎样的一个人，都是由他的意志决定的。这样，每一个个体的意志自身构成了这个个体原初的和基本的欲求，并且，它独立于一切知识，因为它是先于这种知识的。但是，叔本华的解释还是超越性的。还有人认为，人格责任是一种虚构，即便理论上有可能存在，但要证明过去的何种行为、决断形成了现在的人格，几乎没有可能。所以，该学者认为，人格形成责任并不能对累犯加重或常习犯加重处罚提供理论根据，最终只能认为加重的根据在于，只要能认定已满足累犯的要件，或存在证明常习性的事实，就能够对该行为施以相对强烈的谴责。这称之为“实质的行为责任”。[45]还有学者认为，行为人过去的人格形成，它在可能排斥行为人的素质与环境的影响的限度内，虽然可以认为是责任的内容，但它不是作为决定责任存在与否方面的问题，而是在认为责任存否的场合，就判断其程度的阶段可以加以考虑。在责任存否的阶段，尽管以行为人的人格为背景，还是只考虑行为人的人格表现的个别行为就够了。[46]
人格责任论的另外一个被批评的地方是在无责任能力的归责问题上。反对意见认为，这个理论不能够有说服力地说明，为什么精神病人或者其他无责任能力的人不能有罪责的行为，因为他们也能根据其现有的本性特征进行活动。[47]恩吉斯认为，在孩子中，在精神病人中，或者在醉酒人中，要么这种构成行为的确不是其人格的表现，要么的确只有这样一种本身不是作为恰当地加以证明的人格表现，应当通过刑罚来加以影响。在这里，恩吉斯是通过人格的否定或者一种刑罚必要性进行说明的。但是，为什么一种刑罚必要性能够取消人格责任，是他没有说明的。菲古埃热朵·迪阿斯认为，对于病人在精神上不正常的实在，也应当认定这种以其方式加以修改的自我实现原则。这种精神上的不正常，并不摧毁人格原则。然而，他想要得出宣告无罪的结论，因为一种以道德为基础的罪责，在法官和被告之间，要求一种进行个人交流的行动。[48]然而，在行为人的人格不理睬法官可以理解的思考时，在罪责无能力中，一种排除罪责的根据比起一种确定罪责的事实性背景来，是没有什么关系的。但是，借助在法官和被告之间进行个人交流的必要性，一种额外的标准就被引入了。不过，这种标准并不包含在这种罪责方案的角度之中，并且，这种标准也不能说服人。罪责和刑罚并不能取决于不同法官的必要的而又不同的理解可能性，而必须在客观上是可以确定的。还有，人们将不能在这种罪责无能力的案件中说，行为人的人格是完全不理睬法官的理解的。对于一个没有达到刑事责任年龄的未成年人来说，他的自由交流能力是具备的，他的没有责任能力不是由于他的人格，而是由于缺乏控制自己行为的能力。
人格责任论虽然能够解释责任的发生机制，但是，它还是存在牵强的地方。人格虽然是每个人都具有的一种属性，但是，不是什么人格都会导致刑法上的责任。那么，哪种人格应该承担刑事责任呢？那些承担刑事责任的人格是怎么来的和怎么组成的呢？这些问题人格责任论都没有回答。这表明，人格责任论虽然找到一个行为人承担刑事责任的一个基础，却没有对这个基础进行深入的研究，这是它的缺陷所在。
4.积极的一般预防意义上的责任
从20世纪后半期开始，人们发现在责任非难上不可能做到“极端个人化”。通过刑事诉讼的形式和刑事诉讼的工具，都无法证明行动自由。实际上，在对行为人进行答责的时候，人们都是基于这个设定进行的：他能够这样行为，能够不那样行为。在这个设定中，在“能够和不能够如何”中已经包含了对行为人行为的一种评价和期待，这种评价和期待不是仅仅根据行为人的个人情况做出的，而是包含了他人的因素，而这个他人是在一般的意义上说的。这表明，在进行责任认定的时候，不可避免地要将行为人的个人情况与一般人结合起来判断，即要提出一个一般的，而非个别的标准。此外，结合新的精神病学和心理学的知识，又由于刑事责任与刑事政策的密切关系，刑事政策的需求在刑事责任的确定中扮演着越来越重要的角色。
鉴于这种情况，部分学者试图通过转变视角，重建统一的责任概念。他们提出，责任不是一种非难可能性，而是一种现实的或可能的预防需要。雅各布斯根据卢曼的体系性理论的方案[49]，发展出了一种“功能性的责任概念”[50]。按照这一理论，罪责是刑法的一种机能，不过，它是在积极的一般预防的意义上说的。所谓积极的一般预防，就是通过刑事责任的认定来确保社会上的一般人对法律的忠诚，确保法规范得到普遍遵守。由于在任何一个国家的不法体系中，都可以追求这种积极的一般预防的目的。据此，刑事责任就可以被理解为行为人属于法治社会中的一员却不去忠诚于法律。之所以要维护人们对于法律的忠诚，是因为在现代社会中，法律是保障个体的各种权益的必不可少的手段。雅各布斯认为，交往不能定位于个人的对应物，而要在定位于共同体、把国家视为整体的古典欧洲的亚里士多德的理论里寻找答案。[51]基于这种思考，他把责任理解为一种一般预防性的归咎。他认为，责任是由目的确定的，只有目的才给责任概念以内容。不过，他理解的一般预防不是威慑性的，而是为了稳定那种被犯罪性举止行为所扰乱的对秩序的信任，通过责任的归咎和与之相联系的刑罚，这种信任的正确性在一种规范的正确性中得到确认。[52]他还认为，责任由这种被准确理解的一般预防所确立，并且由这种预防所确定。[53]日本学者平野龙一也主张功能性的责任，他认为，刑法上的非难，并非以指向过去的、回顾性的斥责为内容，而是从展望的见地出发，指向未来，通过告知“本应具有更强的规范意识”的判断，而抑制行为人以及处在同样状况的一般人将来的犯罪。[54]这种方法并不是一种闻所未闻的创新，而只是实用主义在刑事责任理论中的一种运用。
功能性责任论将责任的根据归结于规范的有效性，基于此，责任是对行为人的一种可谴责性，因为行为人有一个反规范的动机形成。这种责任的目的在于，保护一般人忠诚于法律的情感和发挥责任的功能。这种意义上的“责任”不是天然生成的，而是根据某种目的创设的。冯军教授指出，功能责任论的核心，就是使责任概念更好地依附于它必须解决的任务。[55]为了发挥责任的功能，功能性责任论侧重于在一般预防这个方面延展自己的理论。这种预防功能的启动需要考虑的因素有：行为人之前对法律的忠诚，（以此为基础作出）行为人将来对法律忠诚的预测，（然后考虑）行为人的行为对一般公众的法律的态度的未来影响。功能责任论就很自然地得出结论，责任不是一成不变的，它可以根据行为人实施犯罪行为前后的情况而相应地增大或者减少；也会跟着社会治理状况的变化而变化。如果社会治理得越好，社会的制度越健全，不让行为人承担责任就能够保证规范的遵守和社会的稳定，行为人就越没有承担责任的必要。[56]
功能性的责任理论还是有缺陷的。首先，它在考虑刑法的预防机能时牺牲了责任主义限制刑事可罚性的机能。这个理论没有回答下列问题：对于行为人而言，为什么必须遵守规范？规范的合法性和破坏规范者的罪责这二者之间具有什么关系？该说只是认为，个人的刑事可罚性不再与其自身的一些情况有关，而是为了提高公民对法律的（设定的）忠诚、巩固人们对秩序的确信所需要东西上。雅各布斯也说，一名完全无能力自我控制的本能行为人有罪，并且要给予刑事惩罚，只要人们并不知道对于医治他的病，有什么会有希望地产生出结果的方法。在累犯问题上提出了类似的主张：他立即容许他们对遵守法律具有较轻微的能力，但是，出于社会的理由又简单地加以忽视了。他认为：“因为在违法者内心很高的强烈程度得到容忍的奖励时，这是不能容忍的，所以，这种预先的构成行为本身会带来对遵守法律的额外负担，就是行为人的事了，也就是说，至少不是罪责。”[57]这种对刑事责任的现代科学意义上的理解在于，它使刑事责任客观化，并在方法论上消除人为的因素对其产生的任何影响，并使刑事责任成为一种独立于一切主观应用的态度，力图达到刑事责任不是只对某个人有校准，而是对所有人有校准。但是，要达到这一点是困难的。
其次，功能性的责任理论将责任与预防等同，过于简单化和片面化。预防都是针对未来，而未来行为人是不是会犯罪、是不是对法律忠诚，行为人的行为是不是会影响一般公众将来对法规范的态度，这都是不确定的。如果刑事责任是以这种不确定性为根据，就又会回到与中世纪类似的恣意性的境地。如果刑事责任与行为人及其行为、罪过没有关系，而只与维护规范的有效性这一抽象的假定（怎样归责才能维护这一有效性，不可能有一个唯一的结论）及其规范的功能（责任的未来面向）有关，那么，责任的限制功能和人权保障功能就没有了。功能性的责任理论为了达到社会稳定这个目的，把行为人个人工具化了。这是康德一直反对的，即绝不能把人单纯作为实现另一个人的目的的手段来使用，也绝不能将他与物权的对象混淆，由此来保护他与生俱来的人格。
最后，功能性的责任理论并没有自己的标准。我们对于查明“稳定对秩序的信任”所必要的一切，以及对于在什么时候，在没有刑事惩罚的情况下，能够把这种对秩序的扰乱“以其他方式处理”，并不拥有什么标准。至于什么时候该承担刑事责任，就要看立法者或者法官怎么判断了，这就使责任的认定成为动摇不定的了。功能性的责任理论还需要解决的问题是，一种纯粹的一般预防上要求的刑法方案，是不是正好通过这种意图，从一开始就破坏或者减少了自己的预防效果。如果一个人承担刑事责任并不取决于他以什么态度作了什么，而是取决于法官重建对秩序的信任所需要的东西；这种罪责，例如，在有适当的治疗性机构时就能被否定，但在缺乏这种机构时又能被肯定，那么，这种流传就会引起普遍的担忧，并且也不能使这种制度得到稳定。如果一个人知道，他从事的行为是不是有刑法上的责任不是取决于他的行为、罪过或者人格，而是取决于某个时期国家在稳定社会秩序方面的某种追求，而且他也只能服从这种追求时，那么就很难要求他对法秩序的忠诚了。正如德国学者所指出的，如果仅仅考虑目的，罪责原则就不适宜于保护每个人不受刑法出于任意的刑事政策理由而进行的控制，再也没有任何理由可以将罪责原则理解为宪法保障。[58]
至于论者所说的行为人可以通过犯罪前后的行为来改变责任的程度，功能视角的解释也不是唯一的。比如，行为人犯罪前后的行为与责任的大小相关，可能的解释是，从行为人的这些行为中呈现出行为人对社会的负责性的程度不同。行为人犯罪后积极进行赔偿、救助被害人、争取被害人谅解、努力修复被损害的人际关系和社会关系，对行为人的这些行为应该科处较轻的责任。这种责任的减轻不是由于抽象功能的发挥或者为了法规范将来更好地发挥功能这种抽象的假定，而是由于行为人的这些行为反映了他对自己行为负责的态度。反之，如果行为人在犯罪后不进行赔偿、不救助被害人、不修复被自己破坏的关系，那么，这些行为反映了他对自己、对被害人、对社会不负责任的态度，这种不负责性才是对其进行从重或者加重处罚的根据。这一点，对于累犯、前科、惯犯等刑事责任的从重或者加重也是适用的。另外，如果认为，在社会越健全的情况下，行为人就越没有责任，理由是这种情况下不需要让行为人承担责任就能够解消冲突。但我们认为，这种情况下行为人责任越小不是由于刑法不需要发挥功能了，而是在一个健全的社会里，个人的安全和利益都得到了充分的保障，行为人在这种社会里负的责任轻了。反之，在一个不成熟的社会里，一个人承担责任重是因为，为了社会的安全和利益，社会赋予行为人更多的责任，而不是需要通过功能的发挥来消除冲突。
5.罗克辛的交谈的罪责＋预防必要性的责任
罗克辛认为，责任取决于两种因素：行为人的罪责和应当从法律中提取出来的刑法威胁的预防必要性。其中，罪责应当理解为不顾规范可交谈性的不法行为，其含义是：当一名行为人在构成行为中根据自己精神和心理处在呼唤规范的状态中，当他在心理上（还）容易产生“对以规范为导向的举止行为做出决定的可能性”时，当在具体案件中还存在着这种（除非是自由的，除非是决定论的）在大多数情况中对健康的成年人都存在的心理上的支配可能性时，他的罪责就应该被肯定。[59]这个理论认为，这种意义上的罪责是能够被经验科学证明的，它能够在经验上对自我控制能力的限制进行描述，并且能够估量其严重程度。在存在这种规范的可交谈性时，该说的出发点是，人们不能和不愿意在这一点不存在的情况下，在意志自由的意义上证明：如果行为人在实施行为时没有选择另一种行为（虽然根据当时的情况他是有机会选择的），那么，他仍是有行为能力和责任能力的。非决定论者将宣布这种自由认定在经验上是合适的。但是，那些宣布不知道的不可知论者和决定论者也都能够同样地接受这种自由认定。它的意思是说，一个人如果具有正常的行为控制能力和规范意义上的可交谈性，他就是一个自由的人。这里的自由是在规范意义上（不是在认识论和自然科学上）进行认定的，这也是现代社会的基本规则。
交谈的罪责概念试图建立罪责和规范的合法性二者之间的内在关联。按照这种概念，行为人既是法律上被动的责任领受者，又是这种被他破坏的规范的创造者，这种创造规范的活动，存在于法治国家的民主之中。在一个民主的社会中，自治而有人格的各个个人对于他的（可能的）利益应当如何处理都有着相关的理解，如果这种理解被法律承认了，它就变成了规范。从行为人作为规范的缔造者这个角色看，他和别人之间就确定（或固定）了这种理解。他也只能以理解（“交谈”）的方式，与法律规范发生关系。因为，在民主社会中，人们在社会交往中，要顾及他人对规范的理解，也就是说，人们是通过自己的交往参与了大家对规范的理解。如果行为人通过自己的行为破坏了法律，那么，他就破坏了法律所蕴含的基础：大家对规范的理解。这种对其他人（规范意义上）理解的破坏，暴露了行为人通过自己的犯罪行为所显露出来的不诚实，这种不诚实就是交谈的罪责概念所说的罪责。进一步说，如果按照这种方式来理解，那么，民主社会的刑法中的罪责，就会和神权政体或专制政体下刑法中的罪责有所不同。
这个理论是将经验内容和规范内容混杂在一起的理论，它的经验内容是自我控制能力和规范上的可交谈性，规范内容是合法举止行为的可能性。这个理论试图通过规范上的禁止和要求促使人们进行符合法规范的举止行为，从而实现一个社会的法和平和法安全。根据该说，如果根据一个人的精神、心理和年龄上的特点或者行为时的其他情况，不能证实这种规范上的可交谈性存在的时候，责任的归咎就是不必要的和不合适的。如果这样一个人触犯法律，社会的期望也不会落空，一般人对法律的信仰也不会被破坏，这种情形不会引起社会上的其他人的效仿，因为在一般人看来，这种行为不会减少法律的效力。因此，罗克辛认为，这个概念能够更好地发挥责任原则的保护法治国和自由的功能，因为，在这里，罪责不仅取决于行为人的控制能力，而且取决于一种在原则上能够经过经验加以确定的、由国家刑罚权规定界限的标准。[60]
罗克辛的责任理论用控制能力和规范上的可交谈性这两个概念置换了刑事责任中难以并且不能回避的自由问题。首先，自由和责任是一种人们共同生活中不可放弃的因素。从康德以来，自由就是道德原则的根据。不过，康德的自由是先验的自由，这种自由不包含从经验中借来的任何东西，它的对象也不能在任何经验中被确定地给予。[61]黑格尔则指出，自由能被达到的程度，依赖于自由在其中得以体现的历史的与文化的现实秩序的日益复杂与日益具体的合理构成。[62]黑格尔这里的自由是主体性的自由，也就是说，精神总体中关键的方方面面都应该得到发挥。[63]黑格尔是用在社会中具体存在的自由来代替康德的形式主义自由概念（一种空洞的法则的普遍性），即自由与它的实现的每个阶段有关。除了上述两种自由的概念外，自由的争议很多。不管自由的内涵如何，责任总要解决它与自由的问题，这一点是毋庸置疑的。其次，该说实际上认为控制能力和这种规范的可交谈性是可以与自由意志分开来谈论的。虽然在通常的生活状况中，这种控制能力和规范上的可交谈性都能够被认定，甚至可以通过实验加以确定，但是，这对于自由意志还是没有说点什么。自由意志不取决于这两个因素，而是相反，这两个因素的存在取决于自由意志。因此，该说的规范的可交谈性仍然是一个模糊的概念。
罗克辛的这个理论是预防的责任理论中的一种。预防的责任理论的正当化论据所散发的魅力源自（被信以为真的）前提条件的简明性，这些论据仿佛被冷静务实所散发的舒适气息所围绕。这个论据的基础是：存在着一个自私自利与只关心自身幸福的个体图像。由此推导出一种特别工具性的世间关系，这种关系基于自然界的强取豪夺而被普遍化。在此思想背景下，国家保护其公民免于遭受其他公民危害的能力为其正当性的基础。责任变为达成特定效果的专门技术，一种定分止争的行动纲领。责任的体系被简化为一种技术上的优化问题，其成效能够依据经验加以检验。
预防思想的传统形态为消极的一般预防与特别预防。消极的一般预防对威吓潜在行为人这种想法是确信不疑的，它运用了冷静计算自身利益的精算人的这一假设：对这个精算人而言，犯罪亦为精打细算的行动。这种精明的利益最大化经由实际运作的刑法体系将会使人清楚地明白，犯罪就整体而言是一种无利可图的生活方式。相比之下，以阻止行为人将来犯罪行为为目的的特别预防运用了准医学的专门术语，它要求对犯罪行为人给予“治疗”以及在最坏的情况下将行为人“除害化”。消极的一般预防理论并未苛求刑法规范的接受者不必要的理想性。该预防论本身将社会成员视为主要关心自身利益与了解以理性方式追求利益的众多个体，基于这种人类学的极简化论点，从而发展出一种概观之下十分醒目的“目的—手段”论据，进而推动以威吓为目的的刑罚观。但这种理论只是涉及报应，是把行为人当作“驱鸟的稻草人”，甚至当作一种物来对待。消极的一般预防理论深信，它能说服以理性捍卫个人利益为特质的社会成员追寻自治的好处。但它同时也了解，社会平和状态长期而言更能促进其利益，因此它也理性地赞同设立某种制裁制度。这种制度利用超额的损失来抵消行为人在违反规范情形下所期待的利益。该制度并未假定，身为规范服从者的社会成员基于法律制度中所固有的应然特征来承认这个制度。社会成员观察到规范及其应用并从中获得违反法律将不划算的信息已经足够了。
然而，这种介于公民与法秩序之间的纯工具性关系会变得极其不稳定。这里，每项法律义务的履行均取决于这种履行对于义务人所产生的个别益处。由于公民基于习以为常的安排而非基于每次逐项的决定行为才是较好的状况，因此，在法社会学、刑事政策与社会哲学中都强调非工具性因素对法律社会效力的重要性。这些因素具体存在于社会中的日常伦理道德生活实践、习以为常的惯行、固有的奉公守法，尤其是法意识与法共同体成员的良知。因为，法律的社会效力在某种程度上取决于自发承认法律的（伦理—道德）拘束力。
随着社会的发展，刑罚理论讨论的重心是预防理论这一家族的第三支后裔：积极的一般预防，亦称为整合预防。该理论并不相信威吓或教育改造的方式，而是深信以刑罚来确认与强化公民对规范忠诚的价值信念。这种理论认为，积极的一般预防具有三个效果：（1）通过刑事司法实践中法律的应用对一般人产生的学习效果；（2）由于法律得到执行而使一般人产生的对法律的信赖效果；（3）在违法行为被制裁后，当所有的问题得到解决后所产生的安定效果。
积极的一般预防理论使上述想法在刑法领域中发挥了作用。根据积极的一般预防的第一个变体（广义之积极一般预防），刑法为社会环境的一环；这种社会环境借由形形色色的奖励方式来嘉勉某种品格结构与行为安排，并且经由各式各样的制裁方式让其他的品格结构与行为安排付出代价。当然，这种想法与威吓预防思想仍然在一个重点上是一致的：国家刑罚应根据其与生俱来的恶害特质来展现其效果。威吓预防重点在于“犯罪应该是不划算的”，而在积极的一般预防方面，重点则在于“应该不值得成为罪犯”。狭义的积极的一般预防首先深刻体认到法共同体成员之道德认同的重要性，即意识的养成与道德信念随着国家刑罚而受影响，抑或接受规范者理性辨别是非的能力随着国家刑罚而被唤起。对接受规范者而言，正当性的地位并非只是累赘的、理想化的，或者只是以形而上学的花粉点缀法律实际情状的装饰物，而是接受规范者基于内在观点一致承认规范时最重要的社会整合要素。据此，刑法秩序同时以行为时的考虑项目与正当秩序这两种方式进入公民的行为动机中，这样才成为达成社会稳定这一目的的最佳途径。
当然，上述观点假设了以法体系内部观点诠释刑罚及其要件的结果，大体上符合随刑罚而生的公民规范信念。积极的一般预防提供了概念架构以支持这样一个论点：刑罚必须是合理的（更精确地说，社会公认是合理的），只有这样才能展现预防的（促进社会整合的）效果。否则对刑罚的畏惧将取代理性的学习，这在消极的一般预防中同样如此，但是在积极的一般预防中，这不再局限于具有犯罪倾向的公民而是成为所有人的普遍的态度。在这种情形下，法信赖的形成将简化为完全外在的个人适应效果，并且普遍的法意识将无法获得平复，而是经常处于不安之中。只要积极的一般预防理论对以下这种要求感到满足，即让法社会学的一般原则在刑法的理解上产生作用；只要积极的一般预防理论理解本身，只是一个由体系外部观点来阐释社会的刑法功能与刑法制裁的刑法理论，那么将无法对该理论提出任何基本的质疑。至多基于以下两点，即积极的一般预防理论的提问方式所获得的将非常有限，难以验证该理论所假设的刑罚与其实际影响之间的关联从而对该理论产生疑虑。一旦积极的一般预防理论冒充为真正的刑罚理论，或者一旦它有权回答以下问题，即究竟为什么可以施加刑罚？为何刑罚具有正当性？那么情况就会变得非常棘手。
上文所提到的法社会学的外部观点必然与以下这种态度相结合，即观察者必须对他所察觉到的社会价值信念采取保持距离的态度，观察者并未承认这些社会价值的信念。然而，原本被理解为刑罚理论的，亦即与法律适用者内部观点相关的积极的一般预防的变体同样不严格要求法律适用者认同公民对于刑罚意义的看法。事实上，法律适用者似乎只需断定该看法的存在（及其可能的变化）为一社会事实。公民的看法之所以应受到重视，这并非因为其内容的正确性，而只是因为社会成员法意识的明确存在被认为会促成相关社会的内部稳定。然而，在刑罚理论所特有的正当化问题这个看法下，真的能够保持这样的距离吗？针对保持距离这种要求的质疑是显而易见的，因为公民基于某些理由相信刑罚正当性的这种说法，显然与刑罚是正当的这种说法不同。当然，积极的一般预防理论的支持者将反驳这个质疑并认为这些质疑者低估了积极的一般预防理论的复杂性。根据积极的一般预防理论，刑罚是正当的，因为只有它才有助于改善社会力量的整合；为了达成规范上的关键目的，必须在手段选择的层次上重视现存的公民价值信念。然而，这一辩解并不能消除对积极的一般预防理论作为正当化理论是否合适的疑虑。
鉴于这种棘手的情况，积极的一般预防的支持者似乎只能隐瞒他们对正当化理论的想法。为了促进社会和平以巩固这一公民的实际利益，法律专业团体的成员应假装共享公民对报应的爱好——事实上这是非理性的爱好。然而，为了这个辅助性方案必将付出令人无法接受的高昂代价：这不仅（如同在消极的一般预防中）否定了受刑者的沟通平等性，同时还否定了全体“未开化”公民的沟通平等性。积极的一般预防理论并未消除消极的一般预防在正当化理论上的缺陷，甚至还会扩大这一缺陷。想要将积极的一般预防理论当作刑罚理论的人，无法回避以自身的规范标准来评价他所察觉到的公民看法。然而，在为刑罚正当化提出的众多论据中，他能采用哪个作为规范上的论据呢？前面已经提到，在此无法考虑报应的观点。积极的一般预防理论本身同样也被排除在外，因为刑罚应该产生整合效果的这种声明，完全无助于回答这个问题：刑罚必须如何被理解以达到这一效果？换言之，积极的一般预防理论仅仅给刑事责任提供了一个外围的约束性的东西——架子，这种架子不能再一次作为刑事责任的指涉理论，它也做不到对刑事责任的一种确切的指涉。因此，只能考虑消极的一般预防与特别预防。而在前面已经说明，这些想法都不能将刑罚正当化。至此，一般预防思想的“最后堡垒”就被夷为平地了。
6.缺乏法律上的忠诚的责任
德国学者金德霍伊泽尔根据一种法律报应理论，认为责任就是“缺乏法律的忠诚”。他认为，刑法中的责任只是法律责任，也就是说，它仅仅是对缺乏忠诚的责难。尽管在刑法中出现了社会评价，但是，刑法上的责任不是一种道德审判，同时，责任责难也和个人所奉为权威的伦理标准的道德评价没有关系。[64]根据这种理论，罪责是缺乏法律忠诚的，一种毕竟会使各种法律形态相互吻合成为可能的、在交往性忠诚上的赤字。然而，这种理论并不完全符合刑法上的罪责的全部表现。难道人们真的能够说，无认识过失的行为人和处在法律错误中的行为人不是“忠诚法律”的，并且能够让“交往性忠诚”缺乏吗？还有，在这种方案中，对责任的预防性成分也给予了太少的注意。
这种责任理论从认识论范式转向交往范式，它与哈贝马斯的交往行为理论有关。交往行为是人们之间有意义的互动。对哈贝马斯来说，交往行为需要建立或维持两个或更多的个人之间的社会关系，由于这种行为旨在达成某种企图，或者为了做某种事情，为了有效地进行交往，人们就会努力在交往中达成共识，并根据这种共识获得一种理解的行动。[65]他指出，唯有交往行为模式将语言当作一种达成全面沟通的媒介。在沟通过程中，言语者和听众同时从他们的生活世界出发，与客观世界、社会世界和主观世界发生联系，以求进入一个共同的语境。[66]这种责任理论试图在行为人与社会的交往过程中对责任进行一种动态的把握。雅各布斯、金德豪伊泽尔和罗克辛的理论也是在这个意义上理解的。雅各布斯将责任归结为由于一种交往过程中法律忠诚缺乏所招致的一般预防意义上的归咎，罗克辛将责任理解为交往中的可交谈性意义上的罪责。运用交往行为的模式界定责任，本来给全面把握责任提供了一个契机，但遗憾的是，上述责任理论最终还是将责任归属于交往过程中应该遵守的忠诚要求，难免具有片面性。
7.社会责任论
社会责任论是近代学派的观点，它认为犯罪是素质和环境的作品，对具体的行为道义上没有非难的理由，刑事责任的根据不在于人的自由意志，而在于防卫社会。根据该观点，所谓责任，是指行为人因其危险之性格，而应甘愿忍受刑罚之地位。[67]由于社会责任论意图在犯罪行为当中观察行为人性格的危险，因此被称为征表主义；此外，因为将行为人的危险性格自身当作责任的内容，它又被称为性格责任论。不过，社会责任论并非说只要危险性以某种征兆表现出来就有责任，而是还要求具有故意、过失作为前提，所以，它也不是很激进的一种主张。
不过，这种理论仅仅根据行为人再次实施犯罪的抽象的危险来确定责任的归属，其正当性是存在疑问的。社会责任论排斥伦理的价值观念，与以伦理非难为基础的刑罚体系不相符合，也不利于保障人权。所以，这种责任理论现在已经没有多少人主张了。
8.并立可能性理论
这种理论认为，人类行动是自由的这件事情并不以其他行为的可能性为必须条件，注定的行为和责任非难两者是能够并立的。此观点与决定论相结合，被称为“缓和的决定论”。[68]根据此观点，人类是否自由并非取决于行为是否是注定的，而是取决于根据什么注定是这个行为。行为由外部强制和精神病等生物学上的原因所决定时，不是自由的；由行为人里面的规范心理来决定时，便是自由的，能够就此行为追究行为人的责任。日本学者平野龙一也认为，所谓责任，不仅不与决定论和自由概念相矛盾，而且也只有在这种自由概念之下才能被充分说明。因为，可以说，不是来自外部的强制而实施了该行为，“自身是原因”，这就是责任，自己意识到这一点就是责任感。[69]
日本法哲学家泷川裕英认为，作为就某行为追究责任的条件，能力是必需的——这不是实施此外行为的能力，而是理解这个行为相关的理由、实施行为的能力，即理解这个行为相关规范所提示的行为理由，基于这个理由推论自己所为行为的妥当性、决定行为，遵照这个决定来实施行为这样一种能力。[70]我们有自由意识，对其他行为的可能性有意识，也多会以此作为自由意识的根据。但是，自由意识也许只是单纯的幻想。而且有不少情况是，在深思熟虑之后做出了重大决定时，考虑到自己的性格和当时的状况，会感觉只能这样来决定，如果处于同一情况时还会作出同样的决定。即便如此，我们也不想去否定对自己的决定负有责任，因为这是充分考虑后所作出的决定。在承认自由意志的情况下，责任的确定一般是根据一般人、平均人的标准进行非难的，但是，根据这种标准确定的责任是否真的与尊重个人的自由和自律有关，并不是很清楚的。所以，佐伯仁志认为，与其以一般人、平均人为标准来判断行为人的责任，不如判断行为人责任时缜密考察理解这个行为相关的理由、实施行为的能力，这样作出的判断才有可能更加重视这个人。[71]平野龙一也认为，这里的责任，以独立于外部强制以及疾病等生物学上的因素，以自己的规范意识而独立做出决定这种意义上的自由意识为前提，而并非是以意识的无原因性或者无法则性这种意义上的自由意识为前提。[72]在行为人因法益尊重意识淡薄而决意实施了犯罪行为的场合，通过对这种行为的非难，能够赋予其产生更为牢固的法益尊重意识的动机；反之，在实施犯罪行为的原因在于生理性精神疾病等的场合，对于这种生理性因素，刑罚的信息无法发挥作用，对此予以非难也没有预防效果。而且，由于规范意识构成了区别于其他人以及外界而被认识到的“自我”的一部分，因而，针对自己的规范意识追究责任，行为人对此是能够接受的，而对于因为诸如精神疾病等不属于“自我”的因素而受到处罚，行为人想必是难以接受的。
这个理论从对行为人答责的理由在说明刑事责任，是退而求其次的做法。该说并没有揭示刑事责任的内涵是什么，只是从怎样让行为人承担刑事责任能够接受这一方面来解读刑事责任，它不可能揭示刑事责任的本质。这种理论只是试图解决答责的可信性（是不是解决了还是存在疑问的），没有解决刑事责任是什么的问题，而答责的合理性与刑事责任“是什么”不是一个层面的问题。
现在刑事责任的研究或许是因为惧怕奥卡姆剃刀[73]的威力，极力缩小刑事责任研究的范围，简化其研究的内容。这样的后果是，它们都试图将刑事责任建立在一个非经验的、非事实的假设上。但是，建立在这种假设之上的刑事责任理论都是无根的。刑事责任研究的目的不是遵循简化与经济的原则，而是应该按照刑事责任的本来样子来把握它，是要尊重刑事责任自身，更充分、更如实地倾听刑事责任自身。
二 英美法系刑事责任理论概况
（一）美国刑事责任的理论和司法概况
1.刑事责任的本体要件
美国刑法把犯罪成立的要件分为犯罪行为和犯罪心理，二者是刑事责任的本体要件。罗琳·铂金斯阐述了这一观点：“罪行仅仅取决于主观心理状态……不过，只有有过错的主观状态产生了社会危害性的结果，才存在刑事责任。”[74]W.赫切尔认为：“一项物理行为是责任必备构成要件之一，这就使法律责任与伦理原则和道德哲学有了区别。对于伦理原则和道德哲学，只要具备主观因素就足以构成罪责。道德法律的表述形式是‘应该是这样’，而不是‘必须这样做’的形式。”[75]美国学者德雷斯勒指出，“无犯意则无犯罪”表达了这样一个原则：除了少量情形外，构成犯罪既要证明被告人的犯罪行为，还要证明被告人的犯罪心理。正如美国联邦最高法院明确表述的，刑事责任要求“罪恶的思想和罪恶的手”。[76]
进入20世纪以后，犯罪心理的概念才开始深深植入美国刑法中，在此之前其还不是犯罪成立的一个要件。现在理论和司法都认为，只有造成的危害是由犯罪心理引起时，这种危害才能构成犯罪。不过，犯罪心理的含义为何，曾一度困扰英美法系的刑法。通常来说，犯罪心理有两种定义：一种是广义的、模糊的定义，一种是相对狭义的、更准确的定义。前者是指一种“普通的不道德动机”“邪恶的意念”[77]或“一种罪恶的思想”[78]。根据这个定义，成立犯罪不要求证明行为人在特定犯罪心理下造成了法定的危害结果，即并不要求证明行为人在实施犯罪时是“故意地”“明知地”或具有其他特定的心理状态。只要证明被告人以体现其不良品质或不道德的方式实施法律所禁止的行为就足够了。[79]对于后者来说，犯罪心理可以被定义为在犯罪定义中规定的特定心理。假如没有这种特定的心理，就不能构成相应的犯罪。
在美国普通法和成文法中，使用的犯罪心理的术语主要有以下几种：（1）故意。在普通法中，成立故意所需要的条件是：第一，造成社会危害是他的内心愿望；第二，在实施危害行为时明确知道行为所造成的危害必定会发生。（2）明知。一个人明知会造成社会危害通常被认为是故意造成社会危害。（3）恶意。恶意是个有着多重含义的词语。有时它是指实行某种行为时所具有的一种不良的意图或具有一种罪恶的动机，同时，恶意也暗示着故意违反一种明知的法定义务或故意不守法。（4）过失和轻率。如果一个人在行为时没有尽到一个理性人的注意义务标准，过失就存在了。对于轻率，法庭的判决要求证明行为人忽视一种他已经意识到的实质和不合理的风险。（5）蓄意。蓄意是普通法和成文法中关于犯罪心理的一个重要术语。在大多数情况下，如果一个人故意或轻率地造成了犯罪所禁止的社会危害，就属于一个蓄意。[80]
2.刑事责任的充足条件
根据美国刑法和司法实践，刑事责任只有在同时具备犯罪的本体要件和不具有合法辩护时才成立。也就是说，只要行为人实施了符合法定犯罪要件的行为，就被推定为是有实际危害的和有责任的，控告一方只需要证明被告人的行为是符合法定犯罪要件的。而被告一方就需要说明没有实际危害或没有主观责任，即被告方具有证明自己无罪的责任。
在美国，合法辩护的内容有未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险、合法防卫等。[81]美国刑法把合法辩护分为两类。一类是“可得宽恕”，如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆法系的责任阻却；另一类是“正当理由”，如紧急避险、正当防卫、警察圈套等，相当于大陆刑法的违法性阻却事由。
（二）英国刑事责任的理论和司法概况
和美国一样，英国刑法的传统模式也是由三个要件构成：犯罪行为、犯罪意图、辩护事由。[82]其中，犯罪行为是刑事责任的核心要件。英国刑法中有一个格言：没有犯意的行为不能构成犯罪。[83]但这并不是一直以来的规定。在英国古代刑法中，只要实施了犯罪行为就要承担刑事责任，至于行为人实施行为时的心理状态则与刑事责任无关。到13世纪时，英国法院才开始要求证明被指控的犯罪人具备一个犯罪心理状态。
在英国刑法中，犯罪意图是指，在被指控的犯罪的定义中有明示或默示规定所要求的那种心理状态。[84]和美国刑法类似，英国刑法中的犯罪意图的种类也包括故意、放任、明知和过失。犯罪意图与恶意的概念和对行为的错误性质的认识并没有必然的联系。被告人对刑法的无知，不能作为辩护理由。一般来说，被告人本人不认为他的行为是不道德的，或者不知道大多数社会成员认为它是不道德的这一事实也不能作为辩护的理由。而且，被告人实施这种行为时是否有“好的”或“坏的”动机，一般也与刑事责任无关。
在英国刑法理论界和司法中，许多人都会同意这样一个通则：只有被告人有过错时，对他判刑才是正当的。证明被告人是否有过错需要查明的东西有：他是否在重要关头有控制自己行为的能力，他对有关事实的认识，以及他对有关结果的预见等情况。这个通则的重要性在英国的大量现代判决书中都得到强调。如在“布伦德诉伍德”一案中，戈达德法官指出：“法院应该永远牢记，除非法律明确地或者条文的含义必然包含着把犯罪意图排除在某种犯罪的构成要件之外，法院在一个人没有犯罪意图的情况下，不应该判决该人犯有触犯刑律的罪行。”[85]
至于各种犯罪意图的含义，大致如下：（1）故意。是指在被控罪名的犯罪行为的定义中要求被告人的行为产生特定结果时，如果他是故意引起这个结果的，那就是故意的心理状态。（2）明知。英国刑法规定了三种程度的明知：第一种是从被告人的行为中可以推断出来的实际上的“明知”。如果行为人明知他实施行为时的情况，那么，他就是故意行为的。第二种“明知”是故意的漠视。只要行为人认识到可能存在的危险性而故意漠不关心，就构成实际的“明知”。故意的漠视是对周围情况的主观放任。它通常被称之为纵容。承认故意的漠视的第一个有记录的是斯利普一案。该案中，特别刑事法院的一些成员明显地准备把这种主观意图作为刑事责任的基础。在后来的一个案件中，法院认为，不能判定一个允许装有毛病的制动系统的车辆在公路上行驶的人有罪，除非是他实际上明知这点或者对是否发生违反规定的问题显然满不在乎。实际的明知和故意的漠视必须与第三种程度的明知严格地区别开来。第三种是推定的明知。它在于行为人虽不知道但他应该知道的情况中。如果一个人没有去做一个认真的、谨慎的人应该做的调查了解，推定的明知就存在了。（3）放任。放任一词是在两种意义上使用的，第一种是指有意识地实施不正当的冒险行为。在这种意义上，行为人对他故意实施的行为的结果具有放任的心理状态。第二种是客观意义上的，是指被告人本应认识到他所实施的是不正当的冒险却没有认识到这一点。（4）过失。过失是指有理由可以料到的危险面前未能遵守某个行为规则。[86]
在英国，辩护事由也是刑事责任成立的一个要件，其内容和美国基本类似。英国的辩护事由包括未成年、精神病、错误、醉酒、胁迫和强制、紧急避险、正当防卫等。近来，英国理论普遍承认三种辩护事由：豁免事由、正当事由、宽恕事由。如果被告不是能够被恰当地要求负刑事责任的行为人，他有权主张豁免事由；如果被告是准确地行为，或至少是可容许地行为，他有权主张正当事由；尽管行为人满足刑事责任的其他要件，但因某种理由要求其对行为负刑事责任是不恰当的，他有权主张宽恕事由。[87]其中正当事由与宽恕事由的区别在于将有充分理由的被告与没有充分理由的被告分开。至于豁免事由与宽恕事由的区别，维克多·塔德洛斯认为，二者核心的区别在于具有有责行动者的法律地位的人与没有这种法律地位的人之间。不具有恰当法律地位的人，应该被认为是刑事责任的豁免，具有恰当法律地位的人，应该被认为是另一类。[88]
（三）英美刑事责任理论和司法的评述
英美刑法的刑事责任理论与大陆法系国家的刑事责任理论既有相同的地方，也有不同的地方。相同的地方在于，都受康德哲学的影响。大陆法系刑事责任理论尽管有不同的学说，但大多数的学说都没有摆脱康德哲学的影响，只是在内容上有差别。英美刑法中的刑事责任理论至今还是采用主观主义，将刑事责任的研究建立在个人主义、自由、自我意志等之上。二者不同的地方在于：一是英美刑法不区分不法和责任，将大陆法系的不法也作为刑事责任的成立要件。[89]二是英美刑法刑事责任采用实体和程序结合的机制，是从动态上把握刑事责任的，即将合法辩护作为刑事责任的一个条件，这是英美法系的一个特点。
与大陆法系相比，英美法系不注重刑事责任理论的体系化，很多概念之间的界限不是很清楚，比如故意与轻率，故意与过失的界限。这是因为，英美法系奉行实用主义的哲学，只要一个理论对司法实践有用就行，不过多地在理论上进行精细的概念化。现在，随着社会的发展，也有学者对此提出了质疑。有人提出了共同体主义的解释，有人提出了关联性的解释，即个人责任与共同体责任、社会责任的关联。如英国学者诺里指出，人的关联性是道德行为的起源，以至于关系、相互依赖性和共同体成为自我观念的焦点，因而也成为行为和责任的焦点。[90]这种理论是从存在主义上对刑事责任多元性的一种揭示，也是刑事责任研究的一个新的动向。
三 我国刑事责任理论研究的概况
（一）我国刑事责任的观点概览
刑事责任问题，曾经是我国刑法学研究的热点问题之一。陈兴良教授认为，刑法中的责任，既是最为重要的，同时也是最为混乱的一个概念。[91]黎宏教授也指出，在我国的刑法学中，没有哪个部分的研究比刑事责任论更凌乱不堪、更叫人摸不着头脑了。[92]什么是刑事责任，在刑法理论上意见不一，主要有以下几种观点：（1）法律责任说。认为“刑事责任是国家司法机关按照法律规定和其他能说明犯罪社会危害性的事实，强制犯罪人负担的法律责任”。（2）法律后果说。认为“刑事责任是行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果”。（3）否定评价说或责难说、谴责说。该说认为，刑事责任是指犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的、代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责。（4）刑事义务说。认为刑事责任是“犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的惩罚义务”。（5）刑事负担说。认为“刑事责任是国家为维持自身的生存条件，在清算触犯刑律的行为时，运用国家暴力，强迫行为人承受的刑事上的负担”[93]。（6）刑事惩罚或否定性法律评价说。认为刑事责任是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价。[94]（7）有责性说。认为责任就是有责性，是指就符合构成要件的违法行为对行为人的非难。[95]陈兴良认为，刑事责任这个概念是从大陆法系刑法理论中的有责性演变而来的，而有责性是以对犯罪者意思形成之非难或非难可能性为其本体。在这个意义上说，刑事责任属于犯罪论的范畴，相当于我们现在所说的罪过。他主张还刑事责任以本来的面目——作为罪过问题进行考察。[96]后来，陈兴良教授改变了立场，采用了大陆法系的规范责任论的立场。他指出，责任的本质特征是非难可能性，只有在具有非难可能性的情况下，行为人才能对不法行为承担责任。对于非难可能性，需要从实质上进行理解，尤其是需要从违法性认识和期待可能性这两个维度为非难可能性提供根据。其中，违法性认识是非难可能性的智识性要素，而期待可能性是非难可能性的意愿性要素。[97]（8）法律后果+主观谴责说。该说认为，刑事责任是犯罪的法律后果加上对行为人的主观谴责。黎宏教授认为，刑事责任应包括两个部分的内容，一是犯罪的法律后果，一是主观谴责。[98]黎宏教授提出这个观点的原因是，我国犯罪构成解决的就是两个问题，一是行为造成了成立具体犯罪所必要的危害结果；二是行为人对于该种危害结果是否主观上具有责任，那么，刑事责任也应该包括这两方面的内容，即包括对危害结果的责任（一种结果责任），一种罪过责任。（9）功能责任论。我国有学者赞同罗克辛的功能责任论，认为要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定行为人的责任，如果行为人即使忠诚于法规范，也不得不实施符合构成要件的违法行为，或者如果社会不依赖于行为人的责任而能够自己解消冲突，那么，就无须把责任归属于行为人，行为人就是无责任地实施了不法行为。[99]根据该观点，责任的目的是通过法忠诚的维护以实现社会的稳定。如果社会自治能力较好，行为人实施的危害行为能够得到妥当解决时，法规范和社会的稳定没有被动摇时，行为人就不必承担刑事责任了。
我国关于刑事责任的概念还有很多，不外乎都是上述学说的变种，限于篇幅，在此就不一一列举了。
（二）各种观点的评述
法律责任说指出了刑事责任的法律属性，可以把刑事责任与其他责任从形式上区分开来，但从实质上看，它并没有指出刑事责任是什么，也不能将刑事责任与其他责任完全分开。法律后果说只是指出了刑事责任会有什么样的后果，但将法律后果与刑事责任相等同，是一种过于简单化的做法。因为刑事责任毕竟与法律后果不同，它还有更为丰富的内涵，而该说却没有揭示出其内涵。否定评价说或责难说、谴责说只是揭示出刑事责任在评价和责难、谴责方面的特征，这些特征在其他的领域中也存在，所以，这个学说也不能将刑事责任与其他的制裁措施区分开来。刑事义务说指出了刑事责任的义务内涵，这是可取的一面。但是，该说没有指出刑事义务的来源、内容，是其不足。刑事负担说将刑事责任等同于一种负担，和前几种学说具有类似的错误。因为这样一种用一个概念去代替另一个概念，会导致概念的一种无止境的探求，这种观点对于确定刑事责任的真正含义是没有帮助的。刑事惩罚或否定性法律评价说实际上是一种折中的观点，这种观点希望通过这种办法来弥补自己主张的漏洞，貌似全面，但会兼具它所折中的观点的所有缺陷。有责性说是大陆法系的观点，这个学说实际上是将德日刑法中犯罪认定的步骤移植到我国的刑法理论中，采用这个学说的学者大多采用的是大陆法系刑法中的规范责任论的立场。我国还有学者采纳功能性的责任理论，至于该理论和规范责任论存在的问题，在前文中已有论述，此处不赘。