民间法与法律的社会认同（上）

——“民间法与法文化”专栏主持人手记（二十）

多年前，江苏省姜堰市人民法院[1]所依法处理的彩礼纠纷案件，经常遭遇双方当事人不满而上访闹访、讼累不断、收效奇差。如何找到能被当地民众认同的纠纷处理方案？在探索中法官发现，原来我国现行法律的一些规定，和当地流传已久的彩礼纠纷处理习惯或背道而驰，或差之甚远。因此，法院设法积极引入当地习俗调解类似纠纷，其效果居然是再没人因此而上访闹访。以此为例，2008年我在英国威尔士举办的一次国际研讨会上发言，没想到该发言在小组中引起很大反响。会后来自不同国家、不同肤色的学者把我团团围住，甚至追到我返回宿处的路上，畅谈在亚非拉澳不同洲、不同国家所存在的类似问题。为此，闭幕式上，会议指定我为闭幕阶段唯一的大会发言人。这一经历，不但于我个人而言是十分独特的，而且也凸显了相关话题及问题的重要性：法律如何获得社会认同。

任何法律，不是为了某种完美无缺的乌托邦理想而制定，而是为了让日常交往中的匹夫匹妇、贩夫走卒、文人士子、官宦达贵都有一个基本的行为预期：何种行为是许可的，何种行为是禁止的，何种行为是任意的……并且法定的预期和他的生活经验不会相去甚远。如果法定的预期过于远离生活经验，其结果不是、也不可能是人们认同法律。他们习以为常的生活经验、世代相传的交往方式、发自内心的认同准则不被法律所认同，反而要他们背弃其生活经验、交往方式和认同准则，去认同那种陌生的、与其交往行为和日常生活八竿子打不着的规范，这于情于理，都难圆其说。出自并高于人们生活经验的法律，才能给人以确定和确信的预期；背反人们生活经验的法律，不但不能给人们以预期，反倒使人们的预期错乱。

但曾几何时，法律背负了太多的人类理想：法律是以国家的名义来命令、推动并组织人间秩序的规范体系，至于国家在推动这一规范体系时所依凭的根据是什么，人们则往往或敷衍塞责，或彷徨莫论，或罔顾左右。结果是本来用以把那种乌托邦理想拉回到现实世界的法律，反倒担当起了乌托邦的大任：法律不再是稳定成熟的社会关系和社会交往秩序的技术工具，反而成了担当一切改革大任，并借此通往理想之境的目的指向。这样一来，法律就像悬于夜空中的月亮，虽然清澈晶莹，美妙绝伦，朗朗高挂，令人着迷向往，但毕竟又上不着天，下不着地，水天迷蒙，叫人无所适从。迄今为止，法律仍被视为推动社会变革的一种理想以及和此种理想勾连的技术工具，因此，法律不但无以担当基本社会预期，反而常常冲决既有社会预期。可见，在法律为改革服务、为开放护航，而不是法律服务社会、保障日常的意识形态中，虽然它获得了一个好听的名声，拥有了一种好看的镜像，但它无疑仍受权力支配，从而是权力的婢女；仍受政治决定，从而是政治的工具；仍受压力指使，从而是压制的机器。所以，它不是、也不可能是自治的或回应的规范预期，因而也难以获得社会认同。

法律的社会认同，自然是法律行之有效的基本前提，一旦其背离社会需要、乖违公共常识，一味追求创造，笃信拿来主义时，所谓法律的社会认同，不过是乌托邦的理性情境。在实际的公共交往中，无论民间，还是官方，无论法治的热情鼓吹者，还是法治的消极应对者，所做的日常工作，不但不是处处合乎法度，反而是处处违反法律。例如，当一些非常具有法治情怀的人为一例明显具有争议，正在审判程序中的案件当事人而奔走呼号时，另一些同样具有法治情怀的人则会鄙夷地说：口头强调法治，实则扰乱司法，蛊惑视听。反之，前者对后者的攻击，则是面对司法不公而麻木不仁，何以奢谈法治？为什么会如此？一言以蔽之，因为人们的法律和法治认同错乱。因此，法律要获得社会认同，理应清理那种鄙弃传统，一味革新，无视生活，崇尚日新的意识形态，在注重汲取人类一切有益的法律和法治经验的同时，一方面，也须重新打量既有社会规范、特别是民间法的现实有效性；另一方面，即使对拿来主义的法律和法治经验，也理所当然应置于既有的文化传统中加以考量斟酌，而不是企图以其取而代之。企图以拿来主义理想全然取代既有生活和交往规矩，又要求人们认同它的想法——这理想是崇高的，但其效果是有限的。反倒是把拿来成果搭架在既有生活和交往规矩基础上的举措，每每是法律获得社会认同的基本门径。

阅罢本期刊出的王林敏的《论藏区司法权威的认同困境及其消解——从赔命价的运作切入》，李义辉的《关于民间法对非物质文化遗产保护的思考——以非物质文化遗产传承人为契点》和郭茜倩、刘国新的《少数民族村庄“礼法结合”治理模式及其启示——以贵州毕节大方县兴隆苗族乡菱角村为例》三篇论文，这一收获愈益丰盈。

本文刊于《原生态民族文化学刊》2016年第4期

[1] 2012年12月，经国务院以及省政府批准，撤销县级姜堰市，设立江苏省泰州市姜堰区。