2.何为“投资者”

“投资者”，是实施投资活动的主体，亦是引起投资仲裁程序发动的重要主体。一般说来，投资活动的主体、投资争端解决程序的启动者，是来自东道国境外的投资者；根据投资保护法律依据的不同，还可能包括受境外个人、企业控制的在东道国本国设立的投资企业。一个适格的中国投资者有权享受投资协定中规定的待遇及保障，这也是发起争端解决程序、寻求条约权利救济的基础。但是，对于什么主体才能被定义为“投资者”，进而享受投资者待遇，各国间的约定各有差异。“一带一路”沿线国家之间在缔约赋予彼此国民“投资者待遇”时，既可能出于加强、促进经济合作的考虑，对“投资者”作出宽泛定义，也可能出于本国主权及其他利益考量，对“投资者”定义作出限缩解释，即使该投资者的行为在一般意义上已经构成了投资。

（1）“一带一路”沿线国家与中国签订的国际投资协定给出的定义[12]

具有一国国籍的自然人，始终是最天然、最没有争议的投资者；在“一带一路”沿线各国与中国缔结的投资协定中，尚未发现有哪一协定在定义中将“中国公民”（具有中国国籍的自然人）排除在外。但需注意的是，有的双边投资保护协定会对投资者资格进行限定，比如1994年生效的《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中哈双边条约》），对能够提起国际投资仲裁的投资者的范围做了如下限定：该双边条约中，中国投资者，是指依据现行中国法律和法规有权在哈萨克斯坦境内投资的自然人、企业或公司。其中，自然人是指依照我国法律和法规居住在我国领土内为我国公民的自然人；而公司是指依照我国现行法律和法规设立的企业和公司。[13]虽然上述定义包含了自然人，但是依照我国现行法律法规，除非是自然人通过特殊目的公司返程投资的情形，自然人直接开展境外投资处于无法可依的状态，实践中也没有可操作性。同时，我国对境外投资的行业范围也进行了规定，比如禁止投资赌博、色情业等。由于《中哈双边条约》未对此处所指代的“中国的法律和法规”的范围加以界定，实践中，投资者如为自然人，且未以境外特殊目的公司返程投资的形式开展投资的，或投资行业或地区等不符合我国境外投资法律规范的，在因遭受哈萨克斯坦政府的损害投资的行为而提起国际投资仲裁时，也极有可能被东道国提起“适格投资者”方面的管辖异议而难以获得投资保护。

对于非自然人主体，很多国家在协定中采取了典型化定义的方式来界定。以《中华人民共和国政府和柬埔寨王国政府关于促进和保护投资协定》（以下简称《中柬双边条约》）为例，其规定，投资者指“依照中华人民共和国的法律设立，其住所在中华人民共和国领土内的经济组织”[14]。“一带一路”沿线国家大部分都采取了此种规定模式，即要求适格主体须是依照中国法律设立，且住所地在中国的“经济组织”或称“经济实体”。（但对于什么样的组织机构属于“经济组织”，很多协定内未作具体说明。）

此外，各国在对涉及“经济组织”时，措辞也不尽相同；在某些投资协定中出现了“法人”（juridical person/legal person）、“企业”（enterprise）等提法。但一般来讲，依照中国法注册成立的公司或其他非法人企业，都能被纳入此处所谓“组织”的范围内。当然，也有部分国家在定义这类主体时做了更详尽的描述，如《中国与东盟FTA》明确指出，无论私营或政府所有、营利或非营利的法人实体，都可以划入“投资者”之列。

在这种“自然人+经济组织”模式的基础上，有少数国家还对“投资者”作出了扩大化定义。不仅注册在中国的企业被视为投资者，设立在中国以外的第三国但为中国所实际控制的企业也被纳入了中国投资者的范畴。以《中华人民共和国政府和阿曼苏丹国政府关于促进和保护投资协定》（以下简称《中阿双边条约》）为例；其规定，“‘法人’一词系指根据缔约任何一方的法律设立并被认为是法人的任何实体……以及在缔约一方管辖权外作为法人设立的由该缔约方或其国民或在其管辖权内设立的法人拥有优势权益的任何实体”[15]。类似的规定也在《中华人民共和国政府和喀麦隆共和国政府关于相互促进和保护投资协定》（以下简称《中喀双边条约》）[16]中存在。此外，也有部分国家在扩大“投资者”范围时，设定了限制条件。例如，《中华人民共和国政府和爱沙尼亚共和国政府关于促进和相互保护投资协定》（以下简称《中爱双边条约》）规定：“如果缔约一方的投资者在第三国领土内设立的某法人中拥有利益，该法人在缔约另一方领土内投资时，应被视为缔约一方的投资者，但本款只有在该第三国无权或放弃对上述法人的保护时，方能适用。”[17]这些国家承认中国在第三国实际控制企业的地位，但这只限于该第三国放弃或不能申请相关补偿的情形，以避免出现双重维权。

与上述做法相反，也有少部分国家选择在“投资者”一般定义的基础上设置限制条件，缩小了适格投资者的范围。例如，在哈萨克斯坦、乌克兰、白俄罗斯等多个国家与中国的双边投资协定中，其要求投资者“根据缔约一方法律和法规应有权在缔约另一方领土内进行投资”[18]。正如前文所述，对这些国家投资时，中国投资者应特别关注中国对外投资的管制措施。如若存在投资管制等法规要求，投资者只有在取得相关机构审批或备案后，才能获得相应的投资保护。也有的双边投资协定比较特殊（例如《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》），缔约双方拥有选择权，可以排除缔约国认为不应当受到投资保护的实体成为投资者：“基于维持公共秩序，保护基本的安全利益或承担与国际和平和安全有关的义务的需要，缔约双方可通过相互的协议把任何特别的公司从上述定义中排除。”[19]最为限缩范围的例子，要数《中华人民共和国政府和古巴共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》[20]对于中国方面投资者的定义——投资者仅限于自然人（对于古巴方面，包括自然人和法人）。

（2）《ICSID公约》给出的定义[21]

根据《ICSID公约》第25（1）条的规定：“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”具体来讲，依照第25（2）条的定义，“另一缔约国国民”系指“（一）在双方同意将争端交付调解或仲裁之日以及根据第28（3）条[22]或第36（3）条[23]登记请求之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人；（二）在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应将其视为另一缔约国国民”。可以看出：（i）“国民”的概念是基于国籍（nationality）来确定的；（ii）《ICSID公约》将“另一缔约国国民”的概念分为“自然人”和“法人”两个类别。投资者一般来讲需要满足两个要求：（i）投资者是缔约国的国民（正面要求）；（ii）投资者不能是东道国的国民（反面要求）。但对于法人来讲，若其是东道国的国民，若满足特定例外情况——（i）受外国控制（foreign control），（ii）法人投资者与东道国达成协议，同意认可将该等东道国法人视为“外国投资者”，则该于东道国设立的法人也可以被视为适格的“另一缔约国国民”，从而具有“投资者”身份。本书在第四篇“北京城建诉也门政府”案中有对国企作为投资者的资格认定等的分析，可供读者进一步参考。

综上，在投资仲裁争端解决机制的语境下，“投资”和“投资者”的概念是基础的，但对两者概念的界定却是多样化的。要使特定投资争端在特定机构有被管辖的资格，投资者必须考量该机构对此争端的“属人管辖”（ratione personae）与“属事管辖”（ratione materiae）之问题；这便涉及“投资者”和“投资”是否适格的问题。从而需要考察，相应的公约（如《ICSID公约》）、仲裁规则以及所涉及的投资协定（BIT、FTA等）对该等概念和范围的界定、与他们直接的交叉适用。因此，我们建议投资者，在设计投资策略之前，务必了解相应东道国的投资协定（如有），关注其中对“投资”和“投资者”的界定和要求，从而相应调整投资方式、投资实体的形式和股权结构等，以保证更多的投资保护权利得以加持，为境外投资活动保驾护航。