三、名副其实的境界

立法是实事求是的艺术，既不能脱离当前的实际，又必须瞻望、凝视不确定的未来，在二者之间求平衡，就需要一些求真务实的艺术手段，其中最重要的，就是要尽可能达到一个非常朴素的标准：名副其实。

抽象起来比较难以理解，举几个例子就比较清楚了。行政诉讼制度中有许多著名的原则，但随着我国法治进程的不断推进，许多早年（1989年）规定的内容，如今已经不合时宜了，但囿于立法的惯性，许多表述还保留着，从而将许多名不副实的表象呈现在世人面前。笔者归纳了三大名不副实：

（一）名为合法性审查，实为全面审查

新法总则部分的规定[54]没有变：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”但这只是原则，“明显不当”判断标准的确立，表明全面审查已经转变为行政诉讼的核心审理原则。

这种转变体现在多个方面，最突出的首推判决撤销的标准：行政行为明显不当的，判决撤销或者部分撤销。[55]此处的规定，甚至没有限定其适用范围，也就是说，在行政行为的所有领域，无论行政机关是否行使自由裁量权，法院都可以直接以“明显不当”为由，判决撤销任何行政行为。无论是理论上还是实践中，“明显”与“不明显”，没有明显的区分标准；“当”与“不当”，也没有辩论的意义。一切都在裁判者的掌握中，而新法已经将这个最终决定权，依法授予了管辖法院及其主审法官。

此外，新法还规定，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。[56]这一条的颠覆性意蕴在于，司法实践中，很容易被演绎为法官压服被告变更的手段：凡具有行政裁量空间的领域，都可以要求被告接受法官具体的或者隐喻的变更意向，否则法官就可以明显不当为由判决撤销。如此看来，法院事实上间接拥有了普遍的司法变更权，而不限于新法规定[57]的“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定”等有限领域。

（二）名为不停止执行，实为停止执行

新旧法都规定，诉讼期间，不停止行政行为的执行。但新法增加了例外的情形：人民法院可以依职权决定，无须当事人申请。[58]如是规定最大的问题，是把一个实践得很好的制度在条文上“丑化”了。

普遍认为，起诉停止执行，体现善意和仁政。从行政诉讼实际发案率只有大约万分之一的国情看，即使起诉即停止执行，也不会对行政管理秩序造成多大冲击。于是许多国家就这样做了，有些人甚至以我们没有这样做而说三道四。

但是实际上，我们也是这样做的，却没有写在条文中。新旧《行政诉讼法》及《行政强制法》都规定，我国的行政强制执行体制是行政机关有自行强制执行权的，可以自己强制执行，也可以申请法院强制执行；没有自行强制执行权的，申请法院强制执行。立法现实是，后者占大多数，即绝大多数行政机关依法没有获得行政强制执行权，他们作出的行政行为，自己无权强制执行。于是，实践中，法院对于已经受理的行政案件同时又申请强制执行的，都不会急于强制执行。这种情况显然占了案件的大多数。极个别例外可能是因为法院不知道其他法院已经立案的信息不对称，但也瞒不了太久。而按照新法的规定，即使行政机关有自行强制执行权，法院也可以裁定停止执行，虽然这种情况不会太多。于是，实务界已经事实上呈现出起诉即停止执行的主流现象，立法却不予回应，反而授人以柄，这不能不说是立法的憾事。

（三）名为不进行调解，实为普遍调解

为配合此次修法将“解决行政争议”调整为行政诉讼新定位，普遍适用调解的创新引人注目。略带遗憾的是，不适用调解依然醒目地规定在条文中，名不副实得没有缘由。

对此，旧法只有原则，没有例外[59]：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”新法则有一个长长的但书[60]：“但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”考虑到“行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件”的范围的压倒性占比（行政机关的绝大多数法定职权都是裁量性的，羁束性行政权屈指可数，笔者到现在都没找到一个；所有行政权都有一个基本的裁量度，那就是可以不行使，否则，行政职权就与行政职责无差别），新法扩大调解范围的历史性功绩不容抹杀。为什么不反其道而行，将调解确立为原则，将有限的甚至极个别的不得调解作为例外？

从立法技术角度分析，如是安排多少反映了立法者的苦心与无奈。要想取得最大的共识、减少立法的阻力，最好的办法只能如此：名义上只增加了一个例外，原则没有变。