一、立法先要明确调整范围
法律规范的调整范围,属不属于立法的基本原则?这个问题,用目前比较流行的套路回答应当是:这是个伪命题。出现在单行法律规范的总则部分、直接影响该法律规范总体的适用领域、支配该法律规范后续各条文的应用,这样的内容不算原则,至少也应当算具有与立法原则同等地位的原则性规则。立法原则与适用范围,二者的区分只有学理上区分概念的价值,实践中没必要在此浪费时间。
法律规则的规制范围,即立法所调整的事项受法律规范约束的范围,是立法的核心问题。在这个问题上,失之于松、失之于紧都有失偏颇,只有“恰如其分”才是追求的目标。
例如,原2009年《兵役法》第37条中规定:凡18岁至35岁符合服兵役条件的男性公民,除应征服现役的以外,编入民兵组织服预备役。这一规定,尽管是紧跟在“乡、民族乡、镇和企业事业单位建立民兵组织”之后,正常情况下应当理解为只有在已经“建立民兵组织”的“乡、民族乡、镇和企业事业单位”,才受如此约束。但考虑到其列明的例外是“除应征服现役的以外”,那岂不是所有“十八岁至三十五岁符合服兵役条件的男性公民”,要么服现役,要么当民兵。如此一来,民兵是不是太多了?实际效果会好吗?
于是,2011年该法修正时,相应内容前增加了一个限制性条件:“经所在地人民政府兵役机关确定编入民兵组织的,应当参加民兵组织。”“所在地人民政府兵役机关确定”不但使制度的落实有了责任主体,更重要的是使民兵的管理制度化、规范化了。
由此提醒我们,制度设计要符合实际,首先要符合常理、符合逻辑。而事实上,这几个方面是密切联系在一起的。不符合逻辑的事,既不符合常理,也无法落实。
同时,这个实例也进一步说明,立法技术与制度设计,二者虽然有表里之别,但对于由此所形成的法律制度而言,根本无法区分彼此:制度设计中存在问题的,很多情况下立法技术上都过不去。或者反过来说,立法技术水平的不断提高,有助于我们发现制度设计中存在的不可能实现的条款。