前言
一、本书的缘起
自中华人民共和国成立,特别是改革开放以来,经过长期努力,我国基本形成了中国特色社会主义法律体系,国家和社会生活各方面总体上实现了有法可依,这是一个了不起的伟大成就。同时,实践发展永无止境,立法工作也永无止境,完善中国特色社会主义法律体系任务依然艰巨。
当前,我国立法领域面临的一些突出问题是,立法质量需要进一步提高,有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够,解决实际问题有效性不足,针对性、可操作性不强;立法效率需要进一步提高。还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出,有的立法实际上成了一种利益博弈,不是久拖不决,就是制定的法律法规不够有效,一些地方利用法规实行地方保护主义,对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍,损害国家法治统一。
为系统性解决上述问题,《依法治国决定》开出的药方是“深入推进科学立法、民主立法”,这是提高立法质量的根本途径。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律,民主立法的核心在于为了人民、依靠人民。要完善科学立法、民主立法机制,创新公众参与立法方式,广泛听取各方面意见和建议。该决定还提出,明确立法权力边界,从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。一是健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制,发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用;建立由全国人大相关专门委员会、全国人大常委会法制工作委员会组织有关部门参与起草综合性、全局性、基础性等重要法律草案制度;增加有法治实践经验的专职常委比例;依法建立健全专门委员会、工作委员会立法专家顾问制度。二是加强和改进政府立法制度建设,完善行政法规、规章制定程序,完善公众参与政府立法机制;重要行政管理法律法规由政府法制机构组织起草;对部门间争议较大的重要立法事项,由决策机关引入第三方评估,不能久拖不决。三是明确地方立法权限和范围,禁止地方制发带有立法性质的文件。
《立法法》2015年修正时,特意在总则一章中的第6条增加第2款:“法律规范应当明确、具体,具有针对性和可执行性。”落实这一要求,需要立法技术的帮助。违反立法基本规程的立法,难免模糊、空泛、缺乏针对性,甚至有可能违反上位法、违反基本法律原则,因而没有可执行性,最终就是一个“花瓶”,甚至是白白浪费宝贵的立法资源的“陋器”。
二、本书的结构
本书以立法现实过程中遇到的问题为导向,体系上力求兼顾全面性、系统性和针对性,突出重点,不面面俱到。如有关行政许可的内容比较多,因为这是中国21世纪以来立法的重点,绝大多数立法活动都避不开;而行政处罚的内容就少得多,因为自1989年以来30余年的司法实践探索以及1996年以来20余年的立法后实践的完善,行政处罚领域中,除其本身的存废问题外,立法技术上已经相当完善了。
本书列举了数百部现行法律、行政法规、司法解释在其不断完善过程中曾经出现的“瑕疵”。其确证的标准,就是后法对前法的修改。虽然这些修改不是尽善尽美的,但绝大多数修改是经得起历史的初步考验的,也是需要立法工作者在今后工作中分析、领会和吸取经验的。
本书大致按照立法的一般流程和规律,对涉及的千余处立法修改内容进行了初步的排列,形成了一个笔者认为比较合理的体系。但这个体系,毕竟不是立法瑕疵的分类目录,仅希望通过这个体系可以快速查找到相关的立法需要借鉴的内容。因此,本书可以作为立法工具书经常查找和翻阅。
三、本书的特点
笔者结合自身多年立法经验,从有利于实践操作入手对立法技术进行研究和梳理,力求提出可供立法工作者借鉴而有助于提升立法质量的思路和建议。具体来说:第一,本书精确再现当代立法技术的实况。由于是全面、现实、均质地呈现,展现出来的不全是成就,也有很多教训。有些在现在看来非常简单粗暴的技术性偏差,都是特定历史时期的烙印。笔者除对当时为我国当代立法事业作出铺路、奠基贡献的前辈、先贤致敬外,确有不恭的自责。但这恰恰是对所有立法界后学最好的提醒和激励:立法自古多恨事,得失跃然纸坊间。第二,本书旨在推进法治理念在立法中的落实。尽可能用法治思维和法治方式指导立法实践。笔者尽其所能,努力将法治原理落实在法律概念的确定及运用、行政主体的确立及职能配置、监督体制的构建等方面和领域。立法就是立规矩,核心是规范的形成,本质是规则意识的成文化。对于立法技术的讨论,不能单纯就技术论技术,立法确实需要工匠精神,但立法绝不是个手艺活,立法必须是特定时代法治思维、法治理念的具体化。故本书的主要内容分为两大部分:一是理念层面的信条,二是技术层面的规范。前半部分主要讨论立法必须秉持的法治理念、法治思维及其在成文法律规范中如何落地成规。后半部分主要从篇章、字词等立法技术细节,讨论可资利用的立法技术资源,以提高立法质量,避免不必要甚至尴尬的立法事故。第三,探究梳理当代中国立法的规律。通过分析执法主体的设立、行政行为的规范、法律责任的设定、立法技术的完善等方面,阐述当代中国立法的理论与实务,特别是通过立法的不断完善所反映出来的规律和趋势。
本书另一大特点,在于颠覆至少是挑战了法律职业者对于立法技术的认知体系:绝大多数内容,都不是在惯常的立法学教程中所能看到的,如立法语气和情感等。
本书曾被命名为《立法的逻辑与表达》。因为本书内容的核心,就是立法的技术逻辑。全书贯彻的一个基本指导思想是,立法是社会逻辑的抽象、语言逻辑的表象、情理逻辑的艺术、数理逻辑的具相。因此,立法一刻也离不开逻辑,立法必须遵循逻辑的指引,用逻辑的标准要求立法语言的表达。就其内容的本质而言,本书可以概括为是一部探讨法律的逻辑与逻辑的法律的专著。其中探讨的核心问题,是如何将立法者意念中的法律转化为执法者、司法者、守法者可以理解的规则,进而现象化为社会秩序的现实。
但最终发现,立法在我国,至少就目前而言,主要是行政法领域的事。当然,这种意义上的行政法取广义,且取形式意义上的广义,即主要由行政机关实施的法律规范的总称。在这个意义上,行政法(至少从数量上)涵盖了我国法律的95%、行政法规的98%以及几乎100%的地方性法规和规章。而从立法角度看,也就是这个意义上行政法领域天天都在立法,无论是法律、法规的草案,还是规章的立改废释,绝大多数碌碌其间者,都是行政机关的公务员,尤其是那些从事法治或者法制工作者。立法技术一词在这个圈子里更普遍,相关方面的研讨,也主要是在这个圈子里展开。
本书大致按照立法的过程,以纵向推进的方式,从总则开始,接着是管理体制、监管主体、监管手段、法律责任、执行、附则等,顺序推进对特定立法环节的研究。
对于一本学术著作,一般最后会列一个参考资料目录,这部分通常将是成百上千个人名的荟萃之所。本书此处则是200多部现行有效的法律及其历次修改决定,600余部行政法规及其历次修改前的版本。本书的内容,就是对这些法律、行政法规的钻研、剖析、梳理、凝练。在此特别想要致敬的,是在这成百上千部法律、行政法规的制定、实施、解释、修订过程中,数以百万计(人次)的参与者在这些法律、行政法规制定、完善过程中,也即中国特色社会主义法律体系形成和完善的过程中,默默付出了青春、生命、泪水、汗水和鲜血的有名但不署名的法治英雄们。
四、本书的读者
本书是为专业立法人员编纂的。立法经验越丰富、参与的立法研讨场合越多,对本书中有关内容的理解可能越深刻。
本书专门讨论法律概念的章节很多,会在一节中甚至几个段落之间,引用几个甚至十几个不同法律文件中的法条做论据。一般读者,包括许多法学专业的毕业生甚至某些专门法律领域的专业学者,阅读本书可能都会觉得不太习惯,这可能是因为对有些法条、法律规范,涉及领域并不熟悉。本书许多文字的苦心孤诣,是需要通读本书才能发现的,不是从目录上可以迅速找到答案的。因为许多立法技术中的细节是相互关联的,要结合条文理解,因此在内容的摆布上,可能出现将涉及多个问题的讨论置于某一条文中,放在了某一章节中,但按照通常的分类方法,可能直接在目录上找不到这一内容。
本书中有相当的部分,讲的是抽象的形式逻辑,如概念的界定规则。为了论证的需要,举了一些立法的实例。这样的实例很不容易找到,将收集的结果汇聚到一起时,作为论据的各法条的内容遂互不相关、专业领域也会跨度极大,但他们的灵魂是相通的:形式逻辑中的共通规则。
如果纠缠在这些具象的规定、条文中,忘记了本书在该章节讨论的重点是这些法条背后抽象的逻辑,就参不透、搞不明白其中想要表达的概念界定需要遵循的逻辑原则。
由于本书作者的水平所限、眼界所限、经验所限,本书中的许多陈述肯定有很多的瑕疵、缺陷甚至错误,因为本书是与立法大师面对面,历数他们经过千百人、千百日精雕细刻的“大师作”的不妥,确实有点儿自不量力。同时,如果读者不能宽宏,拿本书的文字水平、“写作”技术和严谨性、准确性与立法比,那就更显得书中文字粗陋与不堪了。在此,先表示诚挚的歉意。